Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 494/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00215/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15030 48 1 2017 0000036
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000494 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000050 /2017
Recurrente: Marcelino Procurador: JOSE ANTONIO GOMEZ CALVINAbogado: Recurrido: Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 215/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a siete de junio de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 494/19, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. Juzgado de Violencias Sobre la Mujer nº 1 A Coruña, en Juicio de Familia. Guarda,
Custodia Alimentos Hijo menor no matrimonial núm. 50/17, sobre 'Medidas Paterno-Filiales', seguido entre
partes: Como APELANTE/DEMANDADO: DON Marcelino , representada por el/la Procurador/a Sr/a.
Gómez Calvin; como APELADA/DEMANDANTE: DOÑA Otilia
Fernández Diéguez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

1 , representado por el/la Procurador/a Sr/a.


PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Juzgado de Violencias Sobre la Mujer nº 1 A Coruña, con fecha 23 de julio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' La situación de la menor Nuria , rota la relación que unió a sus progenitores, Dña. Otilia y D.

Marcelino , se regulará con las medias ya adoptadas en la resolución provisional de 5 de junio de 2017, que ahora se elevan a definitivas.

Sin imposición de costas . '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por parte del padre demandado recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de medidas paterno/materno filiales que resolvió mantener como definitivas las anteriormente acordadas por auto con carácter provisional durante la tramitación del procedimiento, atribuyendo en exclusiva a la madre demandante la guarda y custodia de la hija común, nacida el NUM000 /2001, aunque en patria potestad conjunta, y sin necesidad de fijar un régimen específico o estricto de visitas o relación, además de otorgar a aquéllas el uso del que fue domicilio a familiar, y establecer la obligación alimenticia del padre para con la hija en 150 euros mensuales, con su actualización anual por variaciones del IPC y el 50% de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO .- Las razones dadas ya en la sentencia ya en el auto de medidas provisionales para tomar la decisión sobre la custodia se refieren a las posturas defendidas por los litigantes sobre la controversia; la situación de convivencia tras la ruptura de la relación y la actual tras el auto provisional; el conflicto entre los progenitores; el resultado de la exploración de la hija, sus explicaciones con lógica y madurez, cuya opinión no podría desconocerse dada su edad, y sin que se apreciara ningún dato de manipulación de la menor por la madre, aunque se haya visto involucrada en el conflicto; el interés de la menor, su tranquilidad y ausencia de agobio como camino para la normalización de la relación; la prueba psicosocial; la ausencia de motivos para cuestionar la custodia de la madre o para cambiarla al padre, opción inconcebible tanto para la hija como para las peritos del equipo oficial del Imelga; y que si bien la situación de la hija con el padre no es la deseada no se remediaría con lo que pretende éste; todo ello sin culpabilizar comportamientos.



TERCERO .- Mediante el recurso de apelación el padre pretende obtener la custodia exclusiva de la hija, sin fijación de régimen específico de visitas, sino el que libremente acuerden madre e hija, respetando los periodos de estudio y descanso, con la consecuencia de tener la madre que contribuir con una pensión alimenticia parab el sostenimiento de la hija de 450 euros, actualizable anualmente por IPC o el índice que lo sustituya, y sin bajar la cuantía caso de ser negativo, más el 50% de gastos extraordinarios.

En síntesis se alega error en la valoración judicial de la prueba practicada valoración judicial de la prueba. Se reprocha al Juzgado la denegación del interrogatorio de la madre, prueba ésta reiterada para esta segunda instancia, para tratar de demostrar la manipulación de la hija por la madre y lo incierto del carácter violento del padre, que la madre le habría atribuido para obtener sus objetivos, viciando así el proceso. Desde la denuncia penal, madre e hija se habrían ido no queriendo saber nada del padre. La hija, con 17 años, no dijo nada en contra antes. La psicosocial corroboraría que hace lo que le dice su madre. Procedimiento otro lado se muestra en el recurso disconformidad con las conclusiones de la prueba psicosocial y se sostiene que la menor quiere estar con su madre porque hace lo que quiere, mientras que con el padre ha de atenerse a normas de conducta. En el informe la demandante habría manifestado que el padre ejerció violencia psíquica, de mala fe, falazmente, sin prueba, ocultando que la denuncia penal carecía de base alguna, así como la sentencia absolutoria penal que conocía de antes, viciando el informe y las medidas con perjuicio irreparable para el demandado por manipulación de la hija.

También se alega error en la valoración judicial de la prueba practicada interpretación y aplicación del artículo 156 del Código Civil y la jurisprudencia acerca de la patria potestad conjunta, por los incumplimientos de la madre al no contar con el padre para cambiar de domicilio de la hija, el centro educativo, la asistencia o cambio de determinadas actividades extraescolares, además que no se habría reunido con él sobre ningún aspecto de la hija.

Asimismo se alega en el recurso infracción del artículo 92 del Código Civil y su jurisprudencia al atribuir la custodia a la madre en contra del interés de la menor. La psicosocial indicaría que ambos progenitores tendrían competencias educativas adecuadas; él tiene vivienda de alquiler y medios económicos, aunque limitados, y más tiempo disponible para estar con la hija que la madre por estar jubilado. Él sería el más capacitado. Ella trabajaría y le quedaría muy poco tiempo.

Presupuesta la obtención de la custodia, el recurso se refiere a la innecesariedad de un régimen específico de visitas madre-hija y a la obligación alimenticia pretendida.

Por parte de la madre demandante se alegó en contra del recurso, pidiendo su desestimación.

Igualmente el Ministerio Fiscal, quien destacó el peso de la opinión y voluntad de la hija, que va a cumplir 18 años, sus explicaciones sobre el estado de relación con su padre, su madurez, lo que también habría quedado reflejado en la prueba psicosocial, y las recomendaciones de los peritos en el sentido sentenciado, de manera que la relación padre-hija empeoraría si se le otorgase a él la custodia.



CUARTO .- La cuestión fundamental a resolver en esta apelación se refiere a la atribución de la guarda y custodia que el padre recurrente recaba para sí, mientras que las demás medidas pedidas en el recurso presuponen la estimación de tal pretensión.

Revisado el caso en esta segunda instancia el Tribunal no aprecia motivos suficientes para considerar equivocada o irrazonable la decisión sentenciada por el Juzgado, habida cuenta de las razones y pruebas a que se refiere dicha resolución judicial, esbozadas en otro lugar más arriba.

Sobre el motivo del recurso referido a la prueba denegada del interrogatorio de la madre ya se pronunció el Tribunal con ocasión del auto de inadmisión de la práctica de la prueba reiterada para esta segunda instancia. Entre otras cosas con base en lo actuado y resuelto en sede de medidas provisionales y en el proceso principal, con existencia de prueba documental, las exploraciones judiciales de la hija, con su grabación, y pericial psicosocial, incluidas las entrevistas profesionales semiestructuradas a ambos progenitores por parte del equipo oficial del Imelga, y las explicaciones en el juicio de las peritos, de manera que se consideró el interrogatorio de la demandante no necesario ni de utilidad para ver si ha 'viciado' el proceso atribuyendo injustamente al demandado un carácter violento y manipulado a la hija, y en definitiva conforme a Derecho y a las circunstancias del caso la resolución judicial denegatoria de la prueba en cuestión.

Por otro lado, el alegato negando el carácter violento carece realmente de trascendencia. La absolución penal es con todos los pronunciamientos favorables, pero no supone necesariamente que en el proceso civil de medidas parentales deba atribuirse al padre la custodia de la hija. Y el Juzgado no dijo que fuera violento ni basó su decisión en tal cosa. No hay en la sentencia, en relación con el auto de medidas provisionales que aceptó o ratificó, culpabilización alguna, sino que respondió con la solución que se consideró judicialmente más adecuada y beneficiosa para el interés prevalente de la hija en la situación actual, tras ruptura de la convivencia entre los progenitores, con fundamento en las razones y el resultado de las pruebas indicadas por el Juzgado.

Por lo que se refiere a la manipulación de la hija por la madre, no hallamos razones bastantes para extraer tal conclsuión. Coincidimos con el juzgador de instancia en que no se demostró, sin que puedan erigirse las sospechas del padre en motivo para aceptar lo que sostiene al respecto.

Que la hija prefiera estar bajo la custodia de la madre, lo explicó ella misma y además se recoge en la pericial. Tampoco tiene que implicar un demérito ni castigo para el padre. Como es sabido, y se trasluce en el auto y sentencia, la ruptura de entre los progenitores, si bien no hace desaparecer el parentesco, la relación y los afectos para con los hijos comunes, pues una sigue siendo la madre y otro el padre, sí da lugar naturalmente a un cambio importante de la situación de la hasta entonces familia unida y a la inevitable toma de decisiones al respecto. Un replanteamiento de las propias vidas y haciendas, inseparablemente a la de sus hijos menores, adaptado a los nuevos escenarios y a los diversos intereses concurrentes. Lo que supone toda una serie de medidas, y entre ellas en materia la responsabilidad parental, custodia y reparto de tiempos de relación, actividades, etc, que puede dar lugar a desacuerdos, a resolver entre ellos o sino por los tribunales, como en el asunto objeto de esta apelación. Y tampoco puede concluirse que la preferencia de la hija haya sido caprichosa, como viene a sostenerse en el recurso, para poder hacer lo que le venga en gana con la madre y no sujetarse a las normas o límites que le pondría el padre.

Es verdad que el informe psicosocial considera al padre con competencias educativas adecuadas, pero también a la madre. Y la recomendación de las peritos en las circunstancias del caso y en interés de la menor fue la de mantener la custodia que se venía ejerciendose por la madre, y dejar a la hija al margen de los conflictos entre los progenitores o de su judicialización, todo ello sin perjuicio de poderse recabar algún apoyo profesional al grupo familiar para favorecer la normalización y estabilización de las relaciones padre e hija (por ejemplo el Gabinete de Orientación Familiar de la Xunta).

No cabe dudar de la profesionalidad e imparcialidad de los peritos del equipo oficial. La jurisprudencia tiene reiterado la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos, aunque lógicamente sus conclusiones puedan ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales (así, la STS de 6 de abril de 2018 y las citadas en ella).

No hay otra prueba pericial que contradiga la psicosocial ni motivos bastantes frente a las razones dadas por el Juzgado a las que nos remitimos sin necesidad de mayores comentarios. + La decisión judicial está también apoyada por el Ministerio Fiscal, por los motivos de su escrito de oposición al recurso de apelación mencionados en otro lugar más arriba. En estos procesos de familia tiene una destacada intervención en defensa de la legalidad y del interés público, y particularmente para velar por los intereses de los hijos menores, con imparcialidad e intentando sopesar lo más objetivamente posible las circunstancias, para pedir e ilustrar al tribunal, aunque obviamente corresponda a éste la decisión final.

Los alegados concretos incumplimientos por la madre de la patria potestad conjunta han sido respondidos por parte de ésta, no hay datos suficientes o su valoración y entidad no es del todo indiscutible, y no altera el resultado final sentenciado sobre la custodia.

En definitiva no se aceptan los motivos de error de valoración o las infracciones legales a que se refiere el recurso de apelación.

La confirmación de la custodia de la madre hace también decaer las demás peticiones derivadas del recurso.



QUINTO .- Pese a la desestimación del recurso de apelación no se hará mención de las costas dada la especial y delicada materia tratada y las circunstancias del caso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, sin mención de las costas de la apelación.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.