Sentencia CIVIL Nº 215/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 6, Rec 12/2022 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona

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Concurso ordinario 527/2008-Sección sexta: calificación del concurso 527/2008-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 12/2022 F

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Procedimentos concursales

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Parte concursada: Ovidio, Primitivo, MCA 1992 S.L.

Procurador/a: Miriam Sagnier Valiente

Abogado:

Administrador Concursal: Rosendo, Santiago

SENTENCIA Nº 215/2022

Magistrado: César Suárez Vázquez

Barcelona, 16 de mayo de 2022

Antecedentes

PRIMERO.-Por el acreedor TGSS fue presentada demanda sobre la declaración de incumplimiento de convenio de acreedores, alegando que la concursada había incumplido en el pago de los créditos privilegiados no afectos por dicho convenio, señalando que desde la fecha de declaración de concurso hasta su baja en la Seguridad social ha ido generando deuda por impago de seguros sociales de forma ininterrumpida.

En fecha 5 de septiembre de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona estimando la demanda interpuesta por la TGSS y declarándose el incumplimiento del convenio en el concurso de la compañía MCA 1992, S.L., aperturándose, en consecuencia, la fase de liquidación del concurso de conformidad con el artículo 409 del TRLC.

Por auto de fecha 18 de junio de 2019 se dictó por este Juzgado la apertura de la fase de liquidación del presente concurso ordenando la suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado sobre su patrimonio.

SEGUNDO.-Abierta la sección de calificación, dentro del plazo de personación previsto en el art. 447 TRLC ( art. 168 LC), se personaron los acreedores SAREB, ORGANISMO DE GESTION TRIB. DE LA DIPUTACION DE BCN y AEAT, formulando alegaciones a los efectos de que la Administración concursal y/o el Ministerio Fiscal pudieran fundar la calificación del concurso como culpable, en los términos que constan en autos.

TERCERO.-Dado traslado a la administración concursal, emitió informe solicitando que se declare el concurso como culpable, por concurrir las circunstancias previstas en los artículos 443.5.º (Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financera) y 443.6.º (Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursada) .

De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió su informe en términos sustancialmente semejantes al de la AC .

La representación procesal de una de las personas afectadas por la calificación culpable del concurso, D. Ovidio, presentó escrito de oposición, pero no así el otro afectado, D. Primitivo.

CUARTO.-El día de la vista, con presencia de las representacions procesales de la AC, de SAREB, y del apoderad D. Ovidio, fue practicada la prueba declarada pertinente, consistente en la documental obrante en autos y en la testifical de D. Luis Enrique, economista que tuvo participación, en nombre de la concursada, en las negociacions del convenio, especialmente con la entidad financera CAIXA PENEDÉS.

Tras las conclusiones de las partes, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El art 442 TRLC (art. 164 L) dispone: ' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

El art 443 TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, 'en todo caso', que el concurso se declare como culpable. Se trata de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará iuris et de iurela calificación del concurso como culpable, al presumirse tanto el dolo o culpa grave, como la agravación del estado de insolvencia. En cambio, el art 444 TRLC ( art. 165.1 LC) contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Por tanto, fuera de los supuestos contemplados en los art 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), al administrador que califique el concurso como culpable le corresponde la carga de la prueba, debiendo probar tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación de la insolvencia.

Fuera de tales casos, el concurso deberá ser calificado como fortuito, de conformidad con el art 441 TRLC ( art. 163 LC).

En consecuencia, resultará necesario evaluar la generación del estado de insolvencia y las causas de la misma, así como si ha mediado dolo o culpa grave del deudor , siendo además preciso evaluar si concurre alguna de las causas de culpabilidad del art 443 o las presunciones de culpabilidad del art 444 TRLC. Finalmente, el concurso se debe calificar como fortuito salvo que por imperio de las previsiones de los art 442,443 y 444 TRLC se deba calificar como culpable.

Por otro lado, el art 455 TRLC ( art. 172 LC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 455.2.2º TRLC, prevé la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Asímismo, las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, con condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados. Por último, el art 455.4 TRLC dispone que ' La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

Respecto a la interpretación de los citados preceptos, se habían generado dos corrientes jurisprudenciales claramente diferenciadas lideradas por la sección 28ª de Madrid y la sección 15ª de Barcelona, pero el Tribunal Supremo puso fin a dicha indeterminación jurídica estableciendo que son dos los juicios de valor que deben realizarse en la sentencia de calificación. Por un lado, debe realizarse el juicio de culpabilidad de conformidad con los art. 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), de modo que si se acredita la concurrencia de tales presupuestos, el concurso debe calificarse como culpable (en el caso del art. 443 TRLC ( art 164.2 LC) sin admitir prueba en contra y en el caso del art. 444 TRLC ( art. 165.1 LC )con posibilidad de prueba en contra al tratarse de una presunción iuris tantum).

Por otro lado, un segundo juicio, el de responsabilidad concursal, debiendo el juez motivar el porqué del quantumindemnizatorio que se le atribuye a la persona afectada por la declaración de culpabilidad, en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

Por último, el art 456 TRLC ( art. 172 bis LC) dispone que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, 'la sentencia podrá, además, condenar a ' la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', calificando por tanto la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, en lugar de una responsabilidad cuasi objetiva o sanción.

SEGUNDO.-En la presente pieza de calificación concursal, la AC, en argumentación que comparten sustancialmente SAREB, AEAT y MF, considera que el concurso debe declararse culpable al concurrir las dos siguientes circunstancias objetivas, consideradas por el TRLC como presunciones de culpabilidad 'iuris et de iure':

1.- El supuesto del artículo 443.5.º, con arreglo al cual será culpable el concurso, en todo caso:

' Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.'

Al respecto, consta en el Registro Mercantil, que la compañía no ha depositado cuentas anuales desde el ejercicio 200, y tampoco ha sido aportada la contabilidad a requerimiento de la AC,. A mayor abundamiento, tampoco consta la legalización de libros oficiales de la misma, por lo que, e nausencia de prueba dirigida a enervar tal comportamiento omisivo denunciado, debe entenderse que concurre la causa de culpabilidad.

2.- El supuesto del 443.6.º, que considera que debe calificarse el concurso como culpable ' Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursada' .

En el presente caso, la apertura de la liquidación fue acordada por este juzgado a instancia de la TGSS, que denunció el incumplimiento del convenio en su día aprobado.

Al respecto, el organismo público interpuso demanda de declaración de incumplimiento de convenio de acreedores, alegando, sucintamente, que la deudora incumplió el pago de los créditos privilegiados no afectados por dicho convenio, aportando Informe emitido por la Subdirección de Procedimientos Especiales, en la que se relacionaban los diversos pagos efectuados por la empresa, señalando que desde la fecha de declaración de concurso hasta su baja en la Seguridad Social había ido generando deuda por impago de seguros sociales, de forma ininterrumpida. Tras haber analizado las alegaciones efectuadas tanto por la TGSS como por la concursada MCA 1992, S.L., este juzgado consideró manifiesto el incumplimiento en que había incurrido la concursada del convenio presentado por la misma, procediendo en suma la declaración de incumplimiento solicitada por la TGSS, mediante sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2018, y posterior Auto de apertura de la fase de liquidación del concurso, en fecha 18 de junio de 2019.

Frente a tal dato objectivo no puede acogerse la alegación formulada de contrario, en el sentido de considerar que el incumplimiento fue debido al hecho de que la financiación inicialmente concedida por CAIXA PENEDÉS para la edificación en el inmueble propiedad de la concursada no fue finalment llevada a efecto. Esta circunstancia, en primer lugar, se entiende desacreditada por la sentencia de 14 de marzo de 2018, de la Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección Primera), en la que se considera probado que la financiación sólo podía activarse a medida en que se fueran presentando certificaciones de la obra realizada, es decir, se trataba de una asistencia financiera posterior a la primera certificación y sucesiva respecto de las siguientes: en segundo lugar, y aun más principalmente, la culpabilidad concursal en este supuesto tiene una naturaleza objetiva, en la medida en que lo que se reprocha del concursada es la no comunicación del incumplimiento de convenio tan pronto como le resulte conocido, a fin de evitar la generación de más deuda y comprometer de este modo el interés de la pluralidad de acreedores.

Constatada la inacción de los órganos de administración societaria, en la medida en que la liquidación sólo se ha promovido previa acción de uno de los acreedores denunciante del incumplimiento, se activa ipso facto, la causa de culpabilidad concursal.

TERCERO.-En consecuencia , habiendo apreciado que la calificación debe ser culpable, se derivan las consecuencias a ello inherentes, esto es, la inhabilitación de la persona afectada por aquélla para administrar bienes ajenos durante un período mínimo de dos años y máximo de quince, así como para representar a cualquier persona durante ese plazo y a la pérdida de derechos sobre la masa. Atendida la gravedad de los hechos cometidos y al número de causas de culpabilidad que se han entendido acreditadas, la duración debe ser de 2 años .

CUARTO.-Como indica la STS 2178/2020 de la Sala Primera del TS , de 18 de junio de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2178 ) '(...) 4.La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC , de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC (sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. En cuanto a los requisitos subjetivos, responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.'

Se solicita la condena de las personas consideradas afectadas a la cobertura del déficit patrimonial, cuantificado por importe de 672.549,19 €, correspondiente a los créditos devengados como crédito contra la masa con posterioridad a la sentencia de aprobación de convenio y no atendido por el deudor.

Como señala la STS 1633/2019 , de 22 de mayo de 2019 (ES:TS:2019:1633 ) para obtener una condena a la cobertura del déficit , la administración concursal ,y, en este caso, el Ministerio Fiscal , deben justificar en qué medida la conducta ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Esta justificación supone un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida, aunque sea de forma estimativa.

El informe de la AC satisface la exigencia de esa justificación o motivación añadida para justificar de forma razonable cómo las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso han podido generar o agravar la situación de insolvencia, toda vez que se constata que el importe reclamado lo es únicamente del crédito prededucible generado desde el dictado de la sentencia que aprueba el convenio y que finalmente no ha resultado cobrado por los acreedores. Es una cifra objetiva, fàcilmente determinable por criterio de devengo , y que se anuda de manera directa a la pròpia, directa y objetiva causa de culpabilidad concursal.

Ello no obstante, se interesa una condena solidaria, tanto del administrador societario, D. Primitivo, del que no cabe duda acerca de su condición ,como del apoderada D. Ovidio, al que se califica en el informe de la AC como administrador societario de hecho.

Sin embargo, este status fáctico no se tiene por acreditado. Antes al contrario, la dinámica de funcionamiento en la ordinaria administración de la concursada no permite entender que el Sr. Ovidio tuviera una directa intervención, sino que su participación accionarial sólo se produjo como consecuencia de la ampliación de capital de la concursada, que no se acredita viniera acompañada de un poder de actuación real y efectivo en términos de dirección de la sociedad.

Desde esta consideración, por entender que no se acredita la intervención directa del apoderado en los hechos, acciones u omisiones determinantes de la culpabilidad, no cabe extender al mismo la declaración de condena pretendida, que queda así limitada al administrador societario único, Sr. Primitivo.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza del procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Se declara CULPABLEel concurso de MCA 1992, S.L.

2.- Se declara a D. Primitivo como persona afectada por la calificación culpable del concurso.

3.- Se inhabilita a D. Primitivo para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de DOS años, con privación al mismo de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

4.- Se condena a D. Primitivo , en concepto de cobertura del déficit concursal, al abono a la masa del concurso de la suma de 672.549,19 euros

Sin condena en costas.

Contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de veinte días ante este Juzgado del que conocerá la sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona.

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

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