Sentencia Civil Nº 215, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 316 de 13 de Junio de 2001

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo:  RECURSO DE APELACION 316 /2000

(APELACIÓN CIVIL)

La Audiencia Provincial de Ourense, Sección Segunda, constituida por los Señores D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA, Presidente Dª Mª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA y D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 215

En OURENSE, a trece de Junio de dos mil uno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2 de la Audiencia Provincial de OURENSE, actuando como Tribunal Civil, los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos con el n° 536/99, Rollo de Apelación n° 316/2000, entre partes, como APELANTE D. RAMON representado por el Procurador de los Tribunales Dª. EUGENIA VALEIRAS MAGAN, bajo la dirección del Letrado Dª. MARTA ASTRAY FOLLA CISNEROS, y como APELADOS D° Mª JOSEFA representada por el Procurador D. JOSE Mª. FERNÁNDEZ VERGARA, bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ FERNÁNDEZ y el MINISTERIO FISCAL. Es PONENTE la ILMA. SRª Dª Mª. MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Ourense se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 19-07-2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando la demanda planteada por la representación de D. RAMON, contra Dª. MARIA JOSEFA, debo declarar y declaro no haber lugar a los pedimentos de la parte actora, con imposición a la misma de las costas causadas en el procedimiento". Y Auto aclaratorio de fecha 29-09-2000 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda aclarar la Sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 19-07-2000 en el sentido de que no se considera procedente hacer expresa imposición de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. RAMON, recurso de apelación en ambos efectos, y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, a excepción de la que señala el término para dictar sentencia debido al excesivo número de asuntos que se tramitan en esta Sección.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el apelante manteniendo la alteración de sus circunstancias económicas y pretendiendo la disminución de la pensión alimenticia que abona a sus hijos; invocando error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- No cabe apreciar el error en la valoración de la prueba que el apelante alega. Y así, si bien es cierto que el art. 91 del C. Civil establece que las medidas a que se refiere el art. 90 del mismo texto legal, pueden ser modificadas con posterioridad, también lo es que para que ello se produzca es necesario que concurra un requisito fundamental, como es un cambio sustancial en las circunstancias que dieron lugar a la medida que se trata de modificar, requisito que debe ser probado por la parte actora al ser un hecho constitutivo de su demanda, y que el presente caso, tal como recoge la Juzgadora de Instancia, no se ha acreditado.

Y así, en primer lugar alega el actor que el grupo musical "Los Suaves" del que formaba parte, le proporciona menores ingresos como consecuencia de la disminución del n° de conciertos; pues bien este hecho no ha resultado acreditado, toda vez que no consta cual fue el n° de conciertos efectuados por dicho grupo musical en el año 96 (momento de la separación), por lo que y reconociendo el testigo del actor, D. JUAN al contestar a la repregunta 2ªb que los componentes del grupo cobran por concierto, resulta pues imposible apreciar que los ingresos del demandante hubiesen disminuido; por otra parte no pasa desapercibido el hecho de que el actor reconoció en la entrevista que le efectuaron en el periódico "La..." (por él aportada), que " se iba de los S... pero ellos continúan allá arriba, esta semana se van a grabar un nuevo disco", tildándose además a dicho grupo en los recortes de prensa que se aportan, como uno de los grupos de rock más importantes de los últimos años en España; hechos estos pues que en modo alguno inducen a pensar que dicho grupo musical esté pasando por un mal momento y que por tanto los ingresos del actor se vean reducidos por dicho motivo. Siendo ello así, y aún cuando el actor haya abandonado el grupo, como ha manifestado públicamente, no cabe sino calificar dicha situación como prevista, querida y provocada por el propio actor, la cual no es susceptible de provocar la modificación que postula, pues que si no consta crisis alguna del grupo musical del que formaba parte (el propio actor reconocía como decimos anteriormente que "continua allá arriba), si este le proporcionaba ingresos suficientes para abonar la pensión alimenticia de los hijos, no cabe sino concluir, que el actor tiene otros ingresos o actividades que le permitan abandonar el grupo musical y mantener el mismo nivel de vida, pues no es acorde con el normal proceder humano que una persona renuncie a su trabajo y a los beneficios económicos que este le proporcionaba sin causa justificada alguna para ello, y se dedique a buscar un nuevo trabajo, dada la dificultad de acceso al mercado laboral, la edad del actor (43 años) y su falta de formación especializada, como éste afirma en su demanda. Por todo ello pues, y por el hecho de que no constan claramente los ingresos del actor (no se acredita cuanto cobraba por concierto), no puede estimarse la demanda, ya que y aún cuando el actor ha dejado de percibir la prestación de desempleo, al no acreditarse cuales son exactamente los ingresos que percibía por concierto, no puede apreciarse la disminución que alega, y con ello la variación sustancial de su situación económica, que invoca como fundamento de su pretensión, lo que nos lleva pues a confirmar la sentencia, siendo irrelevante a los fines que se pretenden que la esposa perciba ahora más ingresos, toda vez que la pensión que se pretende reducir es la alimenticia de los hijos, pensión que por otra parte no cabe estimarla desproporcionada habida cuenta de las necesidades de dos hijos, las que aumentan considerablemente a medida que cumplen años al demandar mayores necesidades.

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada dada la materia objeto de debate y al no apreciarse méritos para una especial imposición.

Por lo expuesto, la Audiencia dicta el siguiente

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n° 536/99 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Ourense, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, sin hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Al notificarse esta resolución a las partes háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que, en unión de los autos originales, se remitirá certificación del Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y mandamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.