Sentencia Civil Nº 216/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 152/2007 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 216/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 152/07

Juzgado de Primera Instancia nº Ocho

Algeciras

Procedimiento Civil nº 434/05

En Cádiz, a treinta de abril de 2007.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue planteado por DO_A Antonia , siendo parte recurrida DON Rosendo y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Ocho de los de Algeciras se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2006 cuya parte dispositiva dice:

,Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose Ramón , en representación acreditada de D_. Antonia y contra D. Rosendo , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraido entre los referidos esposos, con todas las consecuencias legales inherentes a la referida declaración, acordando las medidas que se mencionan en el Fundamento Jurídico 2_ de esta resolución, que se da aquí íntegramente por reproducidos en aras de la economía procesal. No se hace especial imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DO_A Antonia y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discute únicamente la pensión alimenticia establecida a cargo de DON Rosendo con destino a la hija habida de su matrimonio con DO_A Antonia , Paloma , nacida el 2 de diciembre de 1997, pues fijada la deuda en 250,00 euros al mes, con la anuencia del progenitor obligado, insiste -por contra- la Sra. Antonia en su revisión, para mantener el se_alamiento efectuado en los autos de separación, a razón de 270,45 euros al mes (45.000,00 pesetas).

Así fijados los términos del debate, entendemos que el recurso debe prosperar.

SEGUNDO.- Ciertamente, en el pleito de separación seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n_ 5 de Algeciras bajo el n_ 124/99, recayó sentencia el 17 de mayo de 2001 , cuya parte dispositiva, entre otros particulares, acuerda que ,En concepto de alimentos para la menor, DON Rosendo abonará a DO_A Antonia la cantidad de 45.000 pesetas al mes, por meses anticipados, en doce mensualidades al a_o y dentro de los cinco días de cada mes. Dicha cantidad será revisable anualmente con efectos de 1 de enero de cada a_o, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente deberá sufragar la mitad de los gastos extraordinarios de la menor previa notificación del hecho que motiva el gasto y de su importe" (Sic, sentencia de separación acompa_ada a la demanda como documento n_ 3, punto 5_ del fallo).

Pues bien, ratificado el pronunciamiento transcrito en apelación (sentencia de 2 de julio de 2002, de la Sección VII de esta Audiencia ) la solución adelantada se abre paso sin dificultad, pues en las causas matrimoniales la modificación de medidas reguladoras judicialmente adoptadas procede ,cuando se alteren sustancialmente las circunstancias" (Artículo 90 párrafo penúltimo del Código Civil ), y en esta concreta perspectiva, adoptada estratégicamente por el demandado Sr. Rosendo en su escrito de contestación (folios 34 y siguientes), no se ofrecen méritos para el recorte de la pensión acordado en la instancia.

Ciertamente, Don Rosendo alega como exponentes del cambio de circunstancias operado en su situación la baja en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta Propia o Autónomos y el nacimiento de una nueva hija, ocurrido el 8 de abril de 2004, acreditandose cumplidamente uno y otro acontecimiento mediante las aportaciones documentales correspondientes. Sucede, sin embargo, que ninguno de ellos puede ser considerado a los efectos de que tratamos, pues la baja en la S.S. se produce a petición propia, vulnerando la inimputabilidad de la modificación indispensablemente requerida para su eficacia, sin que, por lo demás, el dato pueda automáticamente identificarse con la merma o ausencia de ingresos del obligado, cual parece apuntarse; y como esta Sala ha tenido ocasión de reiterar, siguiendo la inclinación mayoritaria de las Audiencias Provinciales, el hecho de tener un nuevo hijo con las atenciones inherentes a cargo del progenitor, responde asimismo a las pautas de voluntariedad antedichas y no constituye argumento de autoridad para reconsiderar la prestación establecida para el anterior, rebajando su importe, de modo que el se_alamiento económico que viene rigiendo entre las partes ha de ser mantenido y confirmado, con estimación del recurso interpuesto por la Sra. Antonia , sin efectuar especial pronunciamiento en costas (artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil ), como al principio se adelantaba y se dirá en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DO_A Antonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de los de Algeciras, en fecha 6 de junio de 2006 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicho pronunciamiento, dejando sin efecto la pensión de alimentos que establece, para mantener en su lugar y como medida propia del divocio, la asignación que viene rigiendo entre las partes desde su separación judicial, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.