Sentencia Civil Nº 216/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 8/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00216/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL

N26200

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

N.I.G. 13034 41 1 2012 0000037

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2013-J.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL.

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2012.

Apelante: SERVICIOS DE HOSTELERIA CARO ESPINOSA SL. Procurador: RAFAEL ALBA LOPEZ. Abogado: D. VICENTE MARTINEZ ONSURBE

Apelada: ZARDOYA OTIS, S.A.. Procurador: FERNANDO FERNANDEZ MENOR. Abogado: NICOLAS FERNANDEZ RICO.

Presidente: CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Magistrados:

IGNACIO ESCRIBANO COBO

FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

SENTENCIA nº.: 216/2.013.

En Ciudad-Real a siete de Octubre de dos mil trece.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 5/2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 8/2013, en los que aparece como parte apelante, 'SERVICIOS DE HOSTELERIA CARO ESPINOSA S.L.', representada por el Procurador de los tribunales RAFAEL ALBA LOPEZ, asistido por el Letrado VICENTE MARTINEZ ONSURBE, y como parte apelada, ZARDOYA OTIS, S.A., representada por el Procurador de los tribunales FERNANDO FERNANDEZ MENOR, asistida por el Letrado NICOLAS FERNANDEZ RICO, siendo la Magistrada Ponente Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO:Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 9 de Octubre de 2.012 , en el procedimiento Ordinario 5/2.012 del que dimana este recurso.

SEGUNDO:La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO : Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Alba López, en nombre y representación de Servicios de Hostelería Caro Espinosa, S.L., contra Zardoya Otis, S.A., representada por el Procurador D. Fernando Fernández Menor, absolviendo a la misma de todos los pedimentos con expresa condena en costas a la actora', que ha sido recurrido por la parte demandante, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO:Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para el acto de la votación y fallo del recurso el DIA SIETE DE OCTUBRE DE 2.013.

Fundamentos

PRIMERO: Ante la sentencia dictada en la primera instancia, por la representación de SERVICIOS DE HOSTELERIA CARO ESPINOSA S. L, se interpone recurso de apelación, alegando como motivos del mismo, error en la valoración de los hechos con infracción de los arts. 1124 y 1256 del C. Civil , errónea interpretación de la prueba con infracción del art. 1101 del C. Civil , art. 1258, incongruencia de la sentencia, por falta de respeto sobre la conformidad de los hechos. Con base en los indicados motivos se solicita la revocación de la sentencia y con ello, la estimación de la demanda.

Por la representación de ZARDOYA OTIS S. A, se formuló oposición al mencionado recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Visto el contenido del escrito del recurso, la primera advertencia Juridica que se ha de efectuar a la parte apelante, es que esta Sala no va a entrar a pronunciarse, sobre cuestiones que no han sido puestas a consideración del Juzgador de instancia, y que se introducen de forma totalmente novedosa en esta alzada, advertencia que se realiza en base a la alegación segunda del recurso, en la que se concluye que la demandada no cumple el plazo pactado, retrasando 6 meses la instalación del ascensor porque se equivoca al enviar un ascensor distinto, negligencia que le obliga a indemnizar conforme establece el Art. 1101 del C. Civil . Cuando se examina la sentencia dictada se aprecia que la Juzgadora no realiza pronunciamiento alguno sobre si el ascensor que según se dice se envió se trataba de un ascensor equivocado que no cabía en el hueco previsto para ello, hecho este, que según manifiesta el recurrente en su recurso fue la causa del retraso en la instalación, y pese a ello, a esa omisión en la sentencia, nada dice el apelante. La razón la podemos encontrar en la lectura de su escrito de demanda, escrito, rector del procedimiento en el que la parte actora señala los limites del debate, viene a establecer lo que somete a controversia de la parte demandada y en definitiva a la decisión judicial, y es en el mencionado escrito, en concreto en el hecho tercero, cuando la parte actora al hablar del incumplimiento contractual sobre el plazo de entrega y terminación del ascensor, sencillamente sitúa el incumplimiento contractual, en el mero retraso de entrega de los materiales e instalación del ascensor, sin reseñar ABSOLUTAMENTE NADA de la causa del citado retraso, y es en esta alzada cuando establece la causa en una negligente actuación de la demandada al servir un ascensor no apto para el lugar en el que debía ser instalado, siendo por ello, que la Juzgadora nada dice sobre este tema, y nada dice la parte apelante sobre lo que podía ser una incongruencia omisiva por la gran trascendencia del tema suscitado.

Esta cuestión novedosa ha de ser por ello, suprimida del recurso como objeto del mismo, aun cuando, y por lo que se dirá a continuación, la sentencia ha de ser confirmada.

TERCERO: Atendiendo a los hechos, es claro, que entre las partes de este procedimiento, al suscribirse el contrato, fechado el 26 de febrero del año 2008, obrante a los folios 23 y siguientes de las actuaciones, se asumieron unas obligaciones que eran reciprocas consistentes para la parte demandada, en la instalación de un ascensor con las condiciones y plazo en el pactadas, y para la parte actora, en el pago del precio, igualmente con las condiciones y plazos igualmente establecidos. Partiendo de ello, y encontrándonos ante obligaciones reciprocas, ambas partes han de cumplir de igual modo y con el mismo grado de exigencia aquello a lo que se obligó, ya que una parte que previamente ha incumplido, no puede exigir a la otra que cumpla. Acontece en el presente caso, que conforme al reseñado contrato, es cierto que la demandada se obligó a suministrar los materiales en el mes de abril del año 2008 y a finalizar el montaje del ascensor en el mes de abril del mismo año, como también es cierto que ambos plazos no se cumplieron, habiendo quedado probado documental y testificalmente por la declaración del representante legal de Transportes Bernal Nieto S.L., que dicha entrega se realizó el 17 de julio y posteriormente se instaló ya el ascensor en el mencionado mes. Es por tanto una realidad el hecho de que aun fuera de plazo, el ascensor está instalado, y es la misma realidad que dicho ascensor no está pagado, y lo que es mas importante: cuando la demandada retrasó la entrega de materiales y posterior instalación, ya la actora, había INCUMPLIDO su obligación de abonar el primer pago, el 20% del precio, que lo era mediante un pagaré a la firma del contrato, 26 de febrero del año 2008, con vencimiento a 30 días de la aceptación, siendo totalmente lógico, como afirma la parte demandada, que se exija dicho pago con carácter previo al plazo de entrega de materiales e instalación, a modo de señal, para proceder a fabricar dicho ascensor que para cada caso concreto ha de ser único, dadas las características de los distintos lugares en los que se instalan.

CUARTO: Se comparte igualmente la ABSOLUTA FALTA DE PRUEBA que existe sobre la relación de causalidad entre las resoluciones de compraventas que pudieron hacer los adquirentes de pisos, con el hecho de no estar instalado el ascensor en el plazo reseñado, relación de causalidad, que en contra de lo que se dice en el recurso, nunca fue aceptada por la parte demandada, quien en la contestación a la demanda, claramente manifiesta que 'nada tiene que objetar, porque nada tiene que ver con los incumplimientos de la actora con terceros' niega por ello, clara y contundentemente, que en los perjuicios que pudiera tener la actora por la no venta de algunos pisos, tenga nada que ver el tema del ascensor, de ahí que, la Juzgadora haya entrado a considerar si existe o no esta relación de causalidad, que es negada en la sentencia dictada y que es una negativa compartida por esta Sala.

La sentencia ha de ser confirmada.

QUINTO: Al desestimarse el recurso, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la entidad apelante 'SERVICIOS DE HOSTELERIA CARO ESPINOSA, S.L.', CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL Juzgado de Primea Instancia número SIETE de CIUDAD-REAL, en autos de P. Ordinario 5/2.012, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución, no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, en el mismo día de su fecha y estando celebrando audiencia pública. Ciudad-Real, fecha anterior. Doy fe.