Sentencia Civil Nº 216/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 165/2014 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00216/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 165/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

Dª MARGARITA ISABEL POVEDA BERNAL

SENTENCIA

Núm. 216/14

En Santiago de Compostela, a uno de septiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000514/2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165/2014, en los que aparecen como apelantes-apelados, Dª Mariana representada por el Procurador de los tribunales, Sra. RAQUEL CEI NO S REAL, asistida por el Letrado Dª. NATALIA MARÍA VÁZQUEZ RODRÍGUEZ; y D. Felix , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DOMINGO NÚÑEZ BLANCO, asistido por el Letrado D. SANTIAGO ALONSO DE LA PEÑA; y siendo Magistrada Ponente (en funciones de sustitución entre miembros de la carrera judicial) la Ilma. Sra. Dª MARGARITA ISABEL POVEDA BERNAL, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por el procurador Sr. NÚÑEZ BLANCO en nombre y representación de DON Felix asistido del letrado Sr. ALONSO DE LA PEÑA frente a DOÑA Mariana representada por la procuradora Sra. VILLAR BRUN y asistida de la letrada Sra. SUAREZ CHOREN sin intervención de la representante del Ministerio Fiscal en ausencia de hijos menores de edad y en consecuencia procede, respecto de lo establecido en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 502/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago de Compostela de fecha 23-6-2008, la adopción de las siguientes medidas:

1º.- Fijar una pensión de alimentos a favor del hijo común Ovidio a cargo del actor de 200€/mes, durante un plazo de 2 años a contar desde la notificación de esta sentencia; la referida pensión de alimentos deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la C.C que designe la demandada, pensión de alimentos que se actualizará a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente del IPC.

2º.- Fijar una pensión compensatoria a favor de la demanda a cargo del actor de 400€/mes, pensión compensatoria de carácter vitalicio; la referida pensión compensatoria deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la C.C que designe la demandada, pensión de alimentos que se actualizará a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente del IPC.

3º.- Limitar temporalmente la atribución a la demandada del uso de la vivienda conyugal hasta la efectiva liquidación de sociedad de gananciales, permitiendo al actor el uso del cobertizo en los términos pactados en el segundo Convenio Regulador.

4º.- Abono en exclusiva por el actor del préstamo hipotecario que grava ese inmueble.

5º.- Aportación por el actor a la demandada de 30€/mes hasta su jubilación al Plan de Pensiones.

No procede la estimación de los restantes pedimentos de la demanda.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Mariana y de D. Felix se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 24 de julio de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el esposo fija una pensión de alimentos a favor del hijo común Ovidio de 200 € mensuales durante un plazo de dos años; fija una pensión compensatoria a favor de la demandada y a cargo del actor vitalicia de 400 € mensuales; limita temporalmente la atribución de la demandada del uso de la vivienda familiar hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, permitiendo el uso del cobertizo en los términos pactados en el segundo convenio regulador; establece la obligación exclusiva del esposo del pago del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble, así como la obligación del actor de aportar la cantidad de 30 € mensuales al plan de pensiones de la demandada hasta su jubilación.

Recurren en apelación la sentencia ambos esposos y cada uno se opone al recurso de apelación interpuesto por el contrario.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en el juicio de divorcio del Juzgado de Primera Instancia número uno de Santiago de Compostela homologó el convenio regulador de fecha 12 de mayo de 2008. En dicho convenio se establece, entre otros extremos que el domicilio familiar quedaría como domicilio de la esposa, constituyendo el esposo un usufructo vitalicio dispensado de la obligación de inventario y de prestar fianza a favor de la esposa. Se establece también la obligación del esposo de abonar a la esposa en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 1.200 € mensuales. En relación al hijo mayor de edad Ovidio , los cónyuges acuerdan que la esposa colaborará en concepto de alimentos para su hijo dándole habitación y alimento en la casa familiar y el esposo abonará los gastos de estudios, los gastos ordinarios y extraordinarios. No se establece ningún acuerdo en relación con el hijo Pedro Antonio toda vez que es mayor de edad, no vive en el domicilio familiar y es económicamente independiente. Se establece también - La obligación del esposo de pagar el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

Se firma por los cónyuges un segundo convenio regulador de fecha 14 de mayo de 2008.

En dicho convenio se establece:

- La obligación del esposo de pagar una pensión mensual de 700 € en concepto de alimentos a favor de su hijo Cesar que todavía viven en casa y estudia, pensión que quedaría extinguida una vez que el hijo tuviera independencia económica.

- Se atribuye a la esposa el 'disfrute de la vivienda mientras viva en ella, pero no podrá venderla'.

- La obligación del esposo de pagar el préstamo hipotecario que grava la vivienda.

- El esposo podría usar un cobertizo de existe en la finca para almacén de su negocio.

- El esposo pagará un plan de pensiones de 30 € mes a l esposa hasta su jubilación a los 65 años.

Estableciéndose también en su apartado final que: 'ESTE ACUERDO ANULA EL ANERIOR PRSENTADO EN EL JUZGADO POR LA LETRADA ISABEL CONDE ROA Y LA PROCURADORA SOLEDAD SANCHEZ SILVA'.

El esposo invoca error en el consentimiento del primer convenio regulador y la esposa, después de negar su firma en el segundo, viene a reconocer la misma si bien alega también error en el consentimiento prestado en este segundo convenio regulador.

El Juzgador estima, acertadamente, que ninguno de los dos cónyuges ha probado la existencia de error en el consentimiento, viniendo el segundo convenio a novar el primero siendo el vigente entre las partes y el que ha venido regulando las consecuencias de la ruptura matrimonial, viniendo el esposo satisfaciendo la cantidad de 700 € mensuales en consonancia con lo pactado en el segundo convenio regulador.

La última cláusula transcrita del convenio de 14 de mayo de 2008, viene a confirmar que no existe error en el consentimiento sino voluntad consensuada de novar objetivamente las estipulaciones del anterior convenio regulador, lo que supone reconocer la limitada eficacia temporal del primer convenio por parte del esposo.

Tampoco acredita la esposa error en el consentimiento del segundo convenio regulador, vicio invocado sólo de manera sobrevenida y subsidiaria una vez admitida la autenticidad de su firma en el mismo, inicialmente negada.

Considera el Juzgador que debe reconocerse virtualidad al segundo convenio regulador, pese a no haber sido homologado judicialmente, dada la ausencia de hijos menores de edad o incapacitados que sustrajera determinadas materias o aspectos de la libre disposición de las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

La ausencia de homologación judicial del segundo convenio regulador no excluye su eficacia contractual inter partes y la validez del mismo con eficacia novatoria respecto del primero.

En atención a lo expuesto, esta Sala considera vigente entre los cónyuges el segundo convenio regulador en los términos en él expresados, desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la esposa en relación al supuesto error por ella padecido al firmar dicho convenio.

TERCERO.- En lo referente a la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó el segundo convenio regulador, se considera acertada la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de primera instancia.

En relación al esposo:

Aporta declaraciones negativas de IRPF durante los ejercicios 2008 (-4.336,39 €) y 2009 (-3.533,09 €). La consulta de la oficina de averiguación patrimonial más próxima al año 2008 en que se firmó el convenio regulador es la referida al año 2010 que muestra que el actor dispuso de unos ingresos de 161.581,28 € brutos, siendo imputados 9.904 € de ventas-ingresos y 34.028,18 € compras-pagos, siendo titular de un plan de pensiones de 970 € y múltiples vehículos.

La consulta de la oficina de averiguación patrimonial del ejercicio fiscal 2012 no acredita ingresos, si bien es titular de numerosas cuentas bancarias, todas con saldo nulo o negativo.

Es titular de 8 vehículos de notable antigüedad, salvo un ciclomotor del año 2008 y un Fiat Punto de 2007.

No considera verosímil el Juzgador la declaración del hijo Ovidio sobre la supuesta fortuna oculta del padre, debido a la animadversión existente entre ambos, especialmente después de que el padre despidiera al hijo que trabajaba para aquél.

En noviembre de 2010 el actor sufrió un accidente de tráfico dándose de baja en la TGSS en marzo de 2011 y se prevé que reciba una indemnización por lesiones y gastos derivados de ese accidente que puede ser superior a 60.000 €.

Los extractos de cuentas bancarias no arrojan ingresos incompatibles con la situación de baja laboral.

No consta el alcance de los derechos hereditarios que percibirá el actor tras el fallecimiento de su madre, valorando negativamente el Juzgador la conducta obstruccionista del actor para facilitar información acerca

del importe del caudal relicto.

En relación a la esposa:

Carecía en el año 2008 y carece en la actualidad de empleo. Tan sólo trabajo 39 días durante los años 2009 y 2010 en 'Limpiezas Joma y Montsarri S.L.', constando dada de alta en el INEM desde el 23 de abril de 2010. €). La consulta de la oficina de averiguación patrimonial más próxima al año 2008 en que se firmó el convenio regulador es la referida al año 2010 que muestra que la demandada tuvo unos ingresos netas de 1.455 €.

La consulta de la oficina de averiguación patrimonial en el ejercicio fiscal 2012 acredita ingresos netos de 2.229 € por parte del INEM, y la titularidad de múltiples cuentas con saldo nulo o negativo. En la TGSS consta que siguió figurando en el apartado Renta Activa Inserción desde el 8 de julio de 2011 al 7 de junio de 2012 obteniendo unos ingresos mensuales de 426 € hasta junio de 2012.

En relación al hijo mayor de edad Ovidio , que tiene en la actualidad 24 años de edad, fue despedido por su padre en el año 2010, se halla matriculado en el I.E.S. Xelmirez I de Santiago de Compostela, figura como demandante de empleo en el INEM desde el 23 de marzo de 2010. La TGSS acredita que trabajó del 1 de diciembre de 2009 hasta el 31 de mayo de 2010 (182 días) para su padre.

La consulta de la oficina de averiguación patrimonial en el ejercicio fiscal 2012 no acredita ingresos y la titularidad de varias cuentas bancarias con saldo negativo o nulo.

La TGSS acredita su sobrevenida actividad para 'Hostelerías Antena' desde el 30 de mayo de 2013 durante 55 días, con unos ingresos netos durante los meses de mayo de junio de 2013 de 300 €.

EL IES acredita que en el curso 2010-2011 cursó tres asignaturas de Bachillerato de Humanidades, aprobando las tres, no constando su matriculación en el año 2009-2010 y suspendiendo las tres asignaturas del curso 2008-2009.

Las cuentas bancarias del hijo no arrojan ingresos incompatibles con su muy precaria situación laboral.

La amplia experiencia laboral y mercantil del actor y la naturaleza transitoria de su situación de baja laboral con la expectativa de una cuantiosa indemnización por accidente de tráfico, y las presumibles expectativas hereditarias inherentes al fallecimiento de su madre justifican, para el Juzgador, la simultaneidad de la pensión de alimentos a favor del hijo y pensión compensatoria a favor de la esposa.

La sobrevenida y variable situación sociolaboral del hijo común Ovidio , con la interrumpida independencia económica del mismo y la acreditada concurrencia de la voluntad del actor en el cese de su actividad laboral; unida a la muy escasa experiencia laboral, justifica la fijación de una pensión de alimentos a cargo del actor en cuantía de 200 € mensuales por un periodo máximo de dos años, dada la edad del hijo y lo discontinuo e insuficiente aprovechamiento escolar.

Recurre en apelación el esposo tal pronunciamiento considerando que la jurisprudencia es tajante en el sentido de que la pensión de alimentos no es un subsidio de desempleo, y si el hijo ha estado trabajando, la misma deberá extinguirse sin perjuicio de que si se encuentra en situación de necesidad inicie un procedimiento de reclamación de alimentos frente a sus progenitores.

Debe desestimarse en este extremo el recurso de apelación interpuesto por el esposo considerando razonable mantener la pensión de alimentos, máxime teniendo en cuenta que ha sido el alimentante con su conducta de despedir al alimentista el que ha provocado, en cierta medida la situación de necesidad del mismo debido a la dificultad del joven de encontrar un trabajo estable.

Si bien se considera acertada la resolución disminuyendo la cuantía de la pensión de alimentos a 200 € mensuales, habida cuenta del empeoramiento de la fortuna del alimentante. Considerando la edad del hijo, 24 años en la actualidad así como el hecho de que tiene experiencia laboral, se considera asimismo razonable limitar la pensión de dos años más que supondrá su extinción cuando cumpla los 26 años, periodo de tiempo razonable para su plena incorporación a la vida laboral.

CUARTO.- En lo referente a la fijación de una pensión compensatoria vitalicia a favor de la esposa en cuantía de 400 € mensuales, tal fijación es incongruente que el criterio del Juzgador de considerar vigente el segundo convenio regulador del divorcio que no fijó pensión compensatoria a favor de la esposa.

No obstante, considera el Juzgador que, el ofrecimiento expreso en la demanda rectora de una pensión compensatoria de 300 € mensuales durante cinco años a favor de la esposa, pone de manifiesto la errática conducta del actor que resulta difícilmente compatible con la vigencia del segundo convenio y ampara procesalmente la pretensión de fijación de una pensión compensatoria. Si bien la sentencia la fija en cuantía mayor que la ofrecida por el esposo (400 €) y con carácter vitalicio, teniendo en cuenta las nulas expectativas de reinserción laboral de la esposa, la duración del matrimonio y el desequilibrio económico que le supuso el cese de la convivencia.

No parece razonable que pueda tenerse en cuenta dicho desequilibrio económico más de seis años después del cese de la convivencia cuando nunca se estableció una pensión compensatoria a favor de la esposa tras la ruptura matrimonial, siguiendo la tesis de vigencia del segundo convenio regulador, en los términos expresados en el Fundamento Jurídico Primero y acogidos también por el Juzgador de primera instancia.

Debe estimarse en este punto el recurso de apelación interpuesto por el esposo invocando incongruencia de la resolución judicial.

En atención a lo expuesto, y en virtud del principio de congruencia y justicia rogada que rige la jurisdicción civil, sin que en el caso de autos se vean afectados más intereses que los puramente patrimoniales de los cónyuges, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el esposo en el sólo extremo de limitar a 300 € mensuales durante cinco años la pensión compensatoria que deberá satisfacer el actor a la demandada, que es lo que el esposo ofrece en el escrito de demanda.

QUINTO.- Dada la naturaleza de los intereses implicados no procede hacer imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución :

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Mariana y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Felix , contra la sentencia de 12 de febrero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número seis de Santiago de Compostela que se revoca en el único extremo de reducir a 300 € mensuales y limitar temporalmente a cinco años la pensión compensatoria que deberá satisfacer el actor a la demandada, sin expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.