Sentencia Civil Nº 216, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 1774 de 07 de Junio de 1999

Fundamentos

J. MIXTO BETANZOS TRES.

Nº ROLLO: 1774/97.

VTA: 19-10-98.

FECHA DE REPARTO: 9-6-97

S E N T E N C I A

Nº 216

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Iltmos. Srs. Magistrados:

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.

D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS Y FERNANDEZ.

En la ciudad de La Coruña, a SIETE DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan, los presentes autos de juicio de MENOR CUANTIA Nº 268/93, sustanciados en el J. MIXTO BETANZOS TRES, y que ante la Audiencia Provincial pendian en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DON DOMINGO E, representado por el Procurador Sr. López Valcarcel; y de otra como DEMANDADO Y APELADO DOÑA EUGENIA, representada por el Procurador Sr. Bermúdez Tasende y el demandado declarado en situación procesal de rebeldía Herencia Yacente de don Jose María; versando los autos sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

ANTECEDENTES DE HECHO

Iº.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 31-12-96, dictada por el J. MIXTO BETANZOS TRES. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador DON GREGORIO en nombre y representación de DON DOMINGO contra DOÑA EUGENIA Y LA HERENCIA YACENTE DE DON JOSE MARIA CRUZ, y estimando parcialmente la reconvención formulada por DONA EUGENIA, debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de obra de fecha 1 de diciembre de 1992, por defectuoso cumplimiento de la parte actora y que en consecuencia debo declarar y declaro que el Sr. Purriños está obligado a satisfacer al demandado el quantum, que pericialmente se señale en ejecución de sentencia y que comprenderá las partidas no ejecutadas y señaladas en el informe pericial al contestar al extremo "i" de los propuestos por la parte actora y otra cantidad por defectuosa ejecución de lo convenido, esta última cantidad no podrá ser superior al 25 por ciento del precio total de la obra. Además la parte demandada debe abonar a la actora el tercer plazo de lo convenido (734.179 ptas), sin embargo tiene derecho a deducir del mismo la cantidad señalada como daños y perjuicios de manera que no procederá su pago hasta la determinación de la anterior, sin devengo de intereses hasta ese momento, condenando a demandante y demandado a estar y pasar por las declaraciones anteriores, sin expresa imposición de las costas causadas."

IIº- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial, que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes, se elevaron los autos a dicho Tribunal, habiendo comparecido ambas partes, y sustanciado el recurso tuvo lugar la vista el día 19-10-98, en cuyo acto los Letrados Sres Pereira C. y Santomé lo que estimaron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

IIIº- Que en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales; excepto en cuanto a la fecha de señalamiento del día para la vista del recurso, dado el mucho trabajo que pesa sobre esta Sección.

IVº- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS Y FERNANDEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de DON DOMINGO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Betanzos, que declaró resuelto el contrato de arrendamiento de obra de fecha 1 de diciembre de 1992, y condenó al hoy apelante a satisfacer al demandado-reconviniente la cantidad que en fase de ejecución de sentencia se determine por las partidas pactadas y no ejecutadas, que se indican en el extremo "i" del informe prestado por el perito en juicio, mas otra cantidad por la defectuosa ejecución de lo convenido, que no podrá ser superior al 25 por ciento del precio total de la obra. Asímismo condena a la parte demandada a abonar al actor el tercer plazo de lo convenido (734.179 pesetas), de la que procederá deducir la cantidad que resulte en fase de ejecución por daños y perjuicios sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Se argumenta el recurso en primer término que las obras fueron debidamente ejecutadas conforme a lo pactado y en el plazo fijado de ahí que no pueda considerarse falta de cumplimiento del contrato. Ciertamente de la prueba pericial practicada consta acreditados los defectos observados en cuanto a la ejecución de la obra, conforme a lo pactado entre las partes, por baja calidad en la ejecución y de los materiales empleados, excluyendo todos aquellos trabajos que no constan convenidos, la inejecución en la cocina de una mesa de granito, la cambota no tiene salida y no esta pintada, estimándola el perito inadecuada para su destino, no se pastearon las paredes interiores, habiéndose sustituido las puertas y ventanas exteriores cuando se pactó el pintado y enmasillado, este último defecto apreciado por el perito no debe estimarse como tal, en cuanto que se procedió a su sustitución, debe estimarse por tanto como ejecutado.

Las deficiencias constatadas por el perito en su informe, no subsanadas todavía en este momento por el constructor de obra, su mala o deficiente ejecución, que por su falta de cuantificación la sentencia apelada deja para la fase de ejecución su determinación acredita el incumplimiento de lo pactado. Se critica por la parte apelante la resolución dictada al estimar que el Fallo es "farragoso", y precisamente ante la determinación en que fase de ejecución de lo inejecutado y los perjuicios sufridos. Ciertamente no se distingue en el fallo de la sentencia dictada entre los pedimentos de demanda y reconvención de forma reparada, pero ello no debe en el caso considerarse inadecuado, cuando se estiman solo de forma parcial y además, sin hacer expresa imposición de las costas. Ello deviene, ante la necesidad de diferir a la fase de ejecución de sentencia la cuantificación de las deficiencias subsistentes, su coste, y una vez fijada dicha cuantía, compensar la deuda del dueño de la obra con la deuda de la constructora por defectos de construcción, y los perjuicios sufridos derivados de su defectuosa ejecución obtendrá la cantidad definitiva, estos son los únicos contemplados en la sentencia apelada.

Es claro, ante los defectos subsistentes, que la obra no fue ejecutada en el tiempo pactado, y así se deduce de las cartas remitidas entre las partes y los informes emitidos a instancia de parte obrantes en autos, lo de la parte demandada reconviniente. Se pactó expresamente que las obras debían estar concluidas a los 180 días de la firma del documento de fecha 26 de mayo de 1993 y consta acreditado que aquellas no fueron concluidas en definitiva.

TERCERO.- La reclamación por aumentos de la obra presupuestada, acreditada su realización de la pericial practicada, fue desestimada en la sentencia apelada, y debe ser confirmada en esta alzada por las razones dadas en la resolución apelada. En cuanto que si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado de manera flexible los requisitos para la acreditación de la autorización necesaria del dueño de la obra de la ampliación de la obra inicialmente convenida, en cuanto que no se exige que conste por escrito, ni tampoco cambio de plano, entendiéndose que existe autorización del propietario por el hecho de llevar a cabo el contratista las obras sin protesta del comitente (STS 26-6-82), y que vale la autorización verbal o tácita la (S. 23-11-87, 24-4-89, 3-7-90, entre otras), en el caso no concurre autorización escrita al contratista de la obra inicialmente presupuestada, pero no cabe concluir que fuese verbal, cuando como refiere la Juzgadora a quo no puede deducirse que el Sr. Cruz la hubiere concertado, cuando fueron llevadas a cabo con posterioridad a su fallecimiento el 27-4-93, nada se refiere en la carta de fecha 26-5-93, sobre los aumentos, indicando en la misma que la obra se había concluido, y solo después de la no aceptación de DOÑA EUGENIA, se llevaron a cabo las oportunas para su finalización, la argumentación dada por el apelante no puede ser admitida.

CUARTO.- Insiste el apelante en la reclamación del IVA correspondiente al precio convenido de la obra contratada, su pretensión no puede ser estimada. De un examen del presupuesto de la obra suscrito en fecha 1 de diciembre de 1992, entre D. DOMINGO y DON JOSE MARIA, resulta que en el mismo se hace constar expresamente "Nota: El presupuesto de esta obra IVA incluido es de: 1.834.179 pesetas", la claridad de lo convenido por los contratantes exime de mayor razonamiento. Sin que la cláusula 13) pueda devirtuar lo anterior, cuando es evidente, por obligación legal, que el pago del IVA corresponde al comisionista, no se trató con lo pactado de excluir del pago del IVA, sino que se incluía en el precio total de la obra contratada. La cláusula del contrato es clara y no deja margen de duda.

QUINTO.- Al estimar en parte el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

FALLAMOS.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON DOMINGO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Betanzos, la que revocamos en el único sentido de excluir de las partidas no ejecutadas señaladas en el informe pericial al contestar el extremo "i", la relativa a la de puertas y ventanas exteriores, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme de derecho y contra la misma no cabe recurso alguno. Una vez notificada, devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de esta resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Magistrado Don ANTONIO MIGUEL Y FERNANDEZ, actuando como Ponente al celebrar audiencia pública la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en el día de hoy que es el de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico. La Coruña, a SIETE DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE.