Sentencia Civil Nº 217/2003, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 259/2003 de 19 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN N° 259/03

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS, PRESIDENTE

Dª. MARIA LUÍSA SANDAR PICADO

D. REMIGIO CONDE SALGADO, EMÉRITO

SENTENCIA N° 217

En Lugo, a diecinueve de junio de dos mil tres.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n° 259/03, dimanante de los autos de Verbal n° 483/02 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Lugo, sobre necesidad de asentimiento de adopción. Es parte apelante el demandante D. Oscar , representado por el Procurador Sr. Quiñoá Murado y asistido del Letrado Sr. Amado Rodríguez y apelada la demandada "Consellería de Familia". Actúa como ponente y expresa el parecer de la Sala el Magistrado Ilma. Sra. Dña. MARIA LUÍSA SANDAR PICADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 5 de Lugo en fecha doce de febrero de dos mil tres, dictó sentencia en cuya parte dispositiva se establece: FALLO: Desestimar la demanda de oposición planteada por el Procurador Sr. Quiñoá Murado, en nombre y representación e D. Oscar , sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso de apelación contra la citada sentencia el mismo fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a la Audiencia provincial correspondiendo por el turno de reparto a esta Sección 2ª.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra la controversia en determinar si el actor, padre biológico de los menores Carlos Antonio y Luis , ha de prestar su consentimiento a la adopción de sus hijos promovida por la denominada entonces Consellería de Familia, Muller e Xuventude, conforme establece el Art. 177 n° 2 del CC., o por el contrario, y como también establece el mismo artículo, al entenderse que está incurso en causa legal para la privación de la patria potestad tal asentimiento no ha de ser preceptivo, bastando por tanto que sea oído.

SEGUNDO.- Aún cuando no existe duda alguna de que en todo proceso de adopción ha de primar el interés del menor, la propia ley exige un requisito ineludible, y es que los padres de los menores han de consentir tal adopción, asentimiento que comporta una gran trascendencia puesto que la adopción lleva consigo la extinción de los vínculos jurídicos entre el menor y su familia anterior tal y como señala el artículo 178 n° 1 del Código Civil, y es además irrevocable como dispone a su vez el artículo 180 del mismo texto legal.

También señala el Código Civil en el mismo Art. 177 ya referido, que el asentimiento dejará de ser requisito esencial para la adopción y en consecuencia no será preciso, cuando los padres hayan sido privados de la patria potestad, pero ello supone que previamente ha existido un procedimiento contradictorio y con todas las garantías donde se ha adoptado tan gravosa situación. Pero el mismo artículo establece también un segundo supuesto que se refiere a que los padres estén incursos en causa legal para tal privación, y remite, a renglón seguido, a que sea apreciada en procedimiento judicial contradictorio, pero el mismo se limita a ser un incidente de un expediente de jurisdicción voluntaria, donde el conocimiento de la Sala, tal y como quedará patente resulta muy limitado, cercenándose en cierto modo, el sistema normal de garantías, ya que a la postre, puede adoptarse una resolución que tiene las mismas consecuencias prácticas, a estos efectos, que la pérdida de la patria potestad. Por tanto el pronunciamiento que así lo establezca ha de reseñar con claridad cuales han sido los concretos hechos de los que se pueda derivar el incumplimiento por los padres del menor de los deberes inherentes a la patria potestad. En la Sentencia de instancia no se especifica cuales han sido, y la alusión que se efectúa al comportamiento del padre, se refiere a unos informes que no constan en los autos, y de los que sin duda el Juzgador tiene conocimiento por los autos de adopción, pero que en ningún caso se acompañan a la causa que es objeto de enjuiciamiento, y cuyo contenido por tanto ignora la Sala.

TERCERO.- En base a la prueba practicada en los presentes autos, no se ha acreditado, tal y como es preciso, por lo ya expuesto, que el padre de los menores esté incurso en causa legal de pérdida de patria potestad.

La Consellería de Familia en la resolución dictada en fecha 9 de Agosto de 1.999 achaca al padre, la falta de ejercicio de los deberes morales y materiales que comporta la patria potestad, centrando tal incumplimiento en el tiempo que estuvo en situación de libertad provisional, pero sin especificar los concretos hechos o supuestos en los que sustenta esa aseveración.

Tal periodo de tiempo se centra entre Marzo de 1.997 y Julio de 1.999, y de la documentación obrante en autos no se desprende en modo alguno, en términos genéricos, tal situación de desprotección o abandono, ya que constan periódicas visitas a los centros en los que se encontraban los menores, en donde el padre estaba en contacto con sus hijos, llevándolos en algunos supuestos de paseo por la ciudad de Lugo. Tal hecho es corroborado, aunque con matices, por las dos directoras de los Centros en los que estuvieron internos los menores, manifestando ambas que las visitas eran continuadas, aún cuando relatasen que las mismas eran irregulares o que los niños se mostraban nerviosos cuando se iba su padre, o no requerían entre las visitas su presencia. Acredita asimismo el actor mediante la testifical de su familia y amigos que siempre tuvo un gran interés por sus hijos y que acudía regularmente a verlos.

CUARTO.- En consecuencia, de la prueba practicada en el presente procedimiento, no ha podido acreditarse que el actor esté incurso en causa legal de pérdida de patria potestad, por lo que ha de ser revocada la Sentencia dictada por el Juez de instancia, pero limitando tan solo el pronunciamiento a la necesidad de asentimiento del padre para la adopción, ya que la Sala ignora, por no haber sido objeto de contradicción o examen, si son convenientes para los menores el resto de las peticiones que relaciona la parte actora en el suplico, por lo que el único pronunciamiento ha de limitarse a la necesidad de que el padre consienta la adopción.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada, en fecha 12 de Febrero de 2.003, por el Sr. Juez de Primera Instancia n° 5 de esta ciudad, y en consecuencia estimamos que el padre de los menores, Carlos Antonio y Luis , al no estar privado de la patria potestad, ni incurso en causa legal para tal privación, ha de consentir la adopción de sus hijos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos