Sentencia Civil Nº 217/2004, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 74/2003 de 19 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 74/03

S E N T E N C I A NUM. 217

EN NOMBRE DE S.M.EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodriguez

En Albacete a diecinueve de octubre de dos mil cuatro.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 367/01 de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Villarrobledo y promovidos por ROPERO E HIJOS, S.A. contra UTE COPCISA-CANTGERA DEL VERTICE, S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2002 por dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 17 de septiembre de 2004.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: que, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por ROPERO E HIJOS S.A. contra la sociedad UTE COPCISA-CANTERA DEL VERTICE, S.A.- DECLARO RESUELTO EL CONTRATO DE FECHA 21 DE SEPTIEMBRE DE 1999 QUE UNÍA A LAS PARTES, Y debo condenar y condeno a Ute Copcisa a pagar a Ropero e Hijos la cantidad de 105.573Ž17 euros, más los intereses de demora desde la interposición de la demanda.- QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL> interpuesta por la sociedad UTE COPCISA- CANTERA DEL VERTICE, S.A. contra ROPERO E HIJOS S.A. debo condenar y condeno a Ropero e Hijos a pagar a Ute Copcisa la cantidad de 16.476,1180 de pesetas ó 99.023Ž84 euros, mas los intereses de demora desde la interposición de la demanda.- Estándose a las compensaciones procedentes.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia"

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante, representado por medio del Procurador Sr. Mañas Pozuelo, bajo la dirección del Letrado D.Diego Cobo Serrano, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes , por la demandada, representada por el Procurador Sra. Hernández Tárraga, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Serrano Altamiras, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Salinas Verdeguer.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente pleito se dirimen las deudas derivadas de la ejecución por el subcontratista recurrente de las obras de movimientos de tierras, con explanación y formación de terraplenes necesarios para la construcción de un tramo de treinta y cuatro kilómetros de una carretera comarcal que realizaba como contratista la sociedad demandada por cuenta de la administración regional como dueña de la obra. En la sentencia se estimó que, frente al cumplimiento de lo pactado por la empresa demandada, la sociedad demandante incumplió el plazo de ejecución fijado contractualmente, por lo que parte de la obra hubo de completarse por terceros y estimando parcialmente la demanda detrajo del precio pactado lo abonado a dichos terceros, mientras que estimó en parte la reconvención imponiendo a la demandante el pago íntegro de la cláusula penal, mientras que denegó la petición reconvencional de compensar un crédito de 5.206.287 pesetas, estimando solo la de 476.180 pesetas. La sentencia sólo la impugna la parte actora, por lo que los pronunciamientos desestimatorios de las peticiones reconvencionales de la parte demandada han ganado firmeza al no ser atacados por la parte a la que perjudican, por lo que no se resolverá sobre ellos en esta sentencia.

SEGUNDO.- No hay motivo para variar los hechos que se declaran probados en la sentencia, que determinan que la petición de la demanda se estime sólo parcialmente, así la terminación de las obras con un retraso de diez meses es patente, se pactó que terminarían en ocho meses desde la firma del contrato el 29 septiembre de 1999, pero no se acabó hasta marzo de 2001.

TERCERO.- No se acredita causa que exima al subcontratista por el retraso, ni la climatología fue excepcionalmente adversa, ni se acredita la carencia de los préstamos o aportes de tierra y piedra que se comprometió a facilitar la parte demandada, pues sólo existe constancia escrita de los mismos en muy pocos casos, solo cuando la parte demandada lo solicita, lo que comienza mucho después del fin del plazo pactado, recibiéndose puntualmente el material tras cada solicitud de la que existe constancia, lo que a juicio de la sala muestra que los restantes préstamos fueron entregados conforme a lo pactado, sin que exista constancia de su entrega y recepción, precisamente porque no se produjo incidencia que lo hicieran necesario, por otro lado es habitual que no quede constancia escrita de la adquisición por el contratista del material necesario para los préstamos de obra, ya que ocurre ordinariamente que los propietarios de terrenos próximos proporcionan el material sin desear constancia escrita, a veces con contraprestación, además de en dinero, de entrega del manto de tierra vegetal que es preciso apartar para la construcción de la obra. Por otro lado la Sala, igual que el Juez de instancia, cree que los préstamos realizados eran aptos para la obra, pues así lo admitía el laboratorio contratado por la administración dueña de la obra (de cuya imparcialidad no tenemos duda, pues ni dicho laboratorio ni la administración son parte en el pleito). Por último, también por los motivos del señor Juez, se mantiene su pronunciamiento sobre la medición de obra a cargo del contratista y sobre el pago a los terceros que la realizaron de parte de la obra encargada al subcontratista demandante, como consecuencia del incumplimiento de este.

CUARTO.- Manteniéndose los hechos también hay que mantener su consecuencia jurídica, reduciendo la cantidad que reclama el subcontratista por la prestación contenida en el contrato de obra, ya que incumplió el contrato, pues realizó una obra menor que la contratada, en un tiempo mayor que el pactado y obligó a contratar la intervención de otros subcontratistas, para completar la obra pactada, por ello se confirma por sus propios fundamentos la estimación parcial de la demanda que se contiene en la sentencia recurrida.

QUINTO.- La petición reconvencional del contratista que se estima se funda en la existencia de una cláusula de penalización, 80.000 pesetas diarias hasta un 20% máximo del total presupuestado, que era de 80 millones de pesetas, por lo que, teniendo en cuenta el retraso efectivamente producido, condenó al pago del equivalente en euros de 16 millones de pesetas. Efectivamente el artículo 1152 del código civil dispone que "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado", pero olvida que el artículo 1154 prescribe que "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor", en este caso el retraso al que está ligada la cláusula penal es indudable, mas también lo es que el subcontratista admitió la intervención de terceras empresas a su costa, con lo que la obra pudo terminarse sin que el dueño de la obra aplicase penalización al contratista demandado que ahora exige el cumplimiento de la cláusula penal, por estas dos razones se da el supuesto del artículo 1154 de cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, por lo que procede moderar la pena convencional hasta la cantidad de 48.080,97 euros.

SEXTO.- Por las razones indicadas y por las de la sentencia recurrida, hay que estimar parcialmente el recurso de apelación, revocando parcialmente la sentencia, reduciendo la pena convencional desde 96.161,94 euros hasta 48.080,97 euros y condenando a la apelante a pagar 50.942,87 euros más los intereses de demora desde la interposición de la demanda, con estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la demandada y, desestimando en la parte restante el recurso de apelación, hay que confirmar la estimación parcial de la demanda que se contiene en la sentencia recurrida, sin especial condena al abono de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ROPERO E HIJOS, S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia de Villarrobledo con fecha 18 de octubre de 2002, en autos 367/01, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución reduciendo la pena convencional desde 96.161,94 euros hasta 48.080,97 euros y condenando a la apelante a pagar 50.942,87 euros más los intereses de demora desde la interposición de la demanda, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la demandada UTE COPCISA-CANTERA DEL VERTICE, S.A. y, desestimando en la parte restante el recurso de apelación, confirmando la estimación parcial de la demanda que se contiene en la sentencia recurrida, sin especial condena al abono de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, diecinueve de octubre de dos mil cuatro.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.