Sentencia Civil Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 4/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 217/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Violencia nº 1 Jerez Fra.

Juicio Verbal nº 116/08

Rollo Apelación Civil nº: 4

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 13 de mayo de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal, en el que figura como parte apelante D. Abilio , representado por el Procurador SR. CARLOS HORTELANO CASTRO y asistido por el Letrado SR. JESÚS Mª MARTIALAY MARTINEZ, y Dª Esperanza , representada por el Procurador SR. FERNANDO LEPIANI VELÁZQUEZ y asistida por el Letrado SR. LUCAS G. RUIZ GARCIA, con la asistencia del MINISTERIO FISCAL como parte apelada. ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Jerez de la Fra., se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. LUIS OSBORNE GARCIA-RAEZ, en nombre y representación de DÑA. Esperanza , contra D. Abilio , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas derivadas de la extinción de la unión de la pareja en relación a la hija común:

Se atribuye a la madre DÑA. Esperanza la guarda y custodia del hijo menor David, permaneciendo la patria potestad sobre el mismo compartida por ambos progenitores.

Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre D. Abilio : el último fin de semana completo de cada bimestre natural del año, desde las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, desde las 20:00 horas del día en que comience el periodo vacacional hasta las 20:00 horas del día de finalización. A estos efectos las vacaciones de verano se dividen en los meses de julio y agosto. A la madre corresponderá la primera mitad de los periodos vacacionales en los años pares y al padre la primera mitad de los periodos vacacionales en los años impares. Los gastos que ocasione el desplazamiento del hijo, durante los periodos en que el mismo se encuentre en compañía del padre, serán satisfechos por éste. Asimismo el padre podrá comunicar telefónicamente con su hijo todos los sábados a las 18:00 horas, debiendo se el padre quién efectúe la correspondiente llamada al teléfono de la abuela materna nº NUM000 ; del mismo modo, cuando el menor se encuentre durante los periodos vacacionales en compañía del padre, aquél portará el teléfono móvil de la abuela materna con la finalidad de que la madre pueda comunicar telefónicamente con el mismo. Las entregas y recogidas del hijo menor se efectuarán en el Punto de Encuentro de esta ciudad, abonando el padre los gastos que origine la utilización de dicho servicio.

Se atribuye a la madre DÑA. Esperanza y al hijo menor el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sito en Urbanización DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Jerez de la Frontera, así como el ajuar y mobiliario que en el mismo se encuentre.

Se fija en 225 euros mensuales la cantidad a pagar por el padre en concepto de alimentos para el hijo menor, que deberá abonar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria de la Entidad Cajasol nº NUM003 , actualizándose tal cantidad cada año según las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que le sustituya. Los gastos extraordinarios que ocasione el mantenimiento, salud y la educación del hijo menor tales como gafas graduadas, aparatos de ortodoncia, ortopedia, intervenciones quirúrgicas, gastos médicos, y similares, así como los que puedan ocasionarse por viajes de estudios, becas en el extranjero, o parecidos, colonias, campamentos, talleres o escuelas de verano y semejantes, deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores , poniéndolo la madre previamente en conocimiento del padre y, en caso de discrepancia, decidirá el Juez.

Todo ello si expresa imposición en cuanto a las costas causadas"

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Abilio y de Dª Esperanza se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se practicó la misma, celebrándose la vista del recurso el día 13 de mayo de 2010, y se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Dos cuestiones se plantean en esta alzada, la primera relativa al lugar de entrega y recogida del menor, y a este respecto, la sentencia establece que el mismo será el del punto de encuentro correspondiente, y ello debido a la existencia de malas relaciones y fricciones entre las partes así como del padre con la abuela materna del menor donde deberían haberse realizado dichas entregas, razón por la cual se acordó la modificación de este punto. Es preciso tener en cuenta que lo que se pretende es que precisamente en esas entregas y recogidas el ambiente existente sea lo más cordial posible sin tensiones entre los intervinientes que pueden afectar al menor, pues ello podría suponer un rechazo del mismo a esas visitas del padre, si van acompañadas de fricciones o ambientes tensos entre los mismos, lo cual antes de que ocurra, y siempre que exista una posibilidad de ellos, debe preverse y evitarse, siendo el punto de encuentro el lugar mas adecuado para ello, por lo cual procede mantener en dicho pronunciamiento la sentencia de instancia.

2º.- El segundo punto objeto de discusión en esta alzada y por ambas partes es el referente a la pensión alimenticia del hijo común, y a este respecto, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos". En el presente supuesto existió un acuerdo previo entre las partes, como reconoce el juzgador de instancia de que la pensión alimenticia ascendiese a 275 ? mensuales, si bien atendiendo al cambio de empleo del padre, aunque no hubiese acreditado la cuantía liquida de sus percepciones, se fijo definitivamente en 225 ? mensuales. En orden a ello, se acompañan nominas, en las que si bien aparece que cobra 911,13 ? mensuales, ello es después de descontar como anticipo (o bien como embargo o retención de otra índole) 130 ?, por lo que dicha cantidad es integra, y de la que puede entenderse como suficiente para abonar la cantidad de 225 ? mensuales al hijo, que por otra parte no cuenta con apoyo económica de la madre, que ya no percibe subsidio alguno. El hecho de que a otro hijo de otra relación le pase de pensión alimenticia 156 ? en nada obstaculiza lo presente, pues entre otras cosas se desconoce la situación del mismo, necesidades y si la madre con la que convive contribuye a su sustento. En cuanto al contrato de arrendamiento aportado, independientemente de no haber sido ratificado, pudo y debió ser aportado en la instancia, por lo que al no haberlo realizado así, no debe examinarse en esta alzada. Por otra parte y en cuanto a la pretendida elevación de la pensión alimenticia que solicita la madre, la misma es plenamente improcedente, pues no justifica en modo alguno la existencia de unas necesidades del menor que puedan ascender a dicha cuantía, no teniendo tampoco capacidad económica el padre para atender a la misma conforme se ha acreditado por las nominas que presenta el mismo, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición a los apelantes de las costas de sus recursos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Abilio y Dª Esperanza , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia nº 1 de los de Jerez de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a los apelantes de las costas de sus recursos.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.