Sentencia Civil Nº 217/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 135/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 135/2011

DIVORCIO NUM. 722/2009

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 17 de mayo de 2011.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por María del Pilar , representada por la Procuradora Sra. Martínez y defendida por la Letrada Sra. Fornos, en el Rollo nº 135/2011, derivado del procedimiento de Divorcio nº 722/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se opusieron Enrique , representado por el Procurador y defendido por el Letrado Sr. Trujillo, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente las pretensiones de las representaciones de DÑA. María del Pilar y D. Enrique, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de las siguiente medidas:

1)En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, DÑA. María del Pilar, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2)Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de D. Enrique, consistente en fines de semanas alternos desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 19 horas , debiendo ser los menores recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

Se fija igualmente una tarde intersemanal con pernocta, que a falta de acuerdo serán los miércoles, desde la salida del colegio donde el padre recogerá a los menores, hasta el jueves por la mañana, en el que los menores serán reintegrados al colegio.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa , se repartirán entre ambos progenitores por mitad, desde las 19 horas del día que finalicen las clases hasta las 19 horas del día que deba finalizar el período. Las vacaciones de verano se repartirán por mitad, si bien atendiendo a la edad de los menores los períodos que pasarán con cada progenitor serán de 15 días. En todos los períodos vacacionales y a falta de acuerdo , elegirá la madre los años pares y el padre los impares, debiendo ser los menores recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

3)El uso de la vivienda conyugal y ajuar familiar se atribuye a DÑA. María del Pilar, progenitora custodia y a los hijos menores, siendo a cargo de la Sra. María del Pilar los gastos derivados de los suministros.

4)En concepto de alimentos, el padre deberá abonar como pensión de alimentos para los hijos, la cantidad de 800 euros mensuales, (400 euros por cada hijo), dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística , así como se establece que los progenitores asumirán la mitad de gastos extraordinarios, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes.

5)No procede fijar pensión compensatoria a favor de DÑA. María del Pilar, ni fijar otra cantidad en concepto de cargas matrimoniales.

6)Se acuerda la división de la cosa común, consistente en el vehículo BMW matrícula .... NCB, no procediendo hacer atribución del uso temporal.

7)No procede establecer prohibición de salida del territorio nacional de los menores.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por María del Pilar en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Enrique se interesó la desestimación de la apelación e impugno , escrito del que se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo. El Ministerio Fiscal se formuló oposición a la apelación principal

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación de María del Pilar se alza contra la fijación del día de visita entre semana establecido a favor del padre en el miércoles con pernocta, pretendiendo que se fije únicamente de 17 a 20 horas sin pernocta, para lo que invoca el horario de trabajo del padre , que, entrando a las ocho, obligaría a los niños a adelantar en una hora el momento de levantarse para poderlos llevar al domicilio de la abuela materna, que los conduciría al colegio.

Partiendo de la edad de los menores, 7 y 5 años respectivamente, y atendiendo a que la estancia con el padre no será mejor por ser más larga sino que lo será por la mayor dedicación que le conceda a sus hijos, y teniendo en cuenta que las horas de sueños es algo positivo para los niños y que madrugar una hora supone algo en contra de sus intereses , y que también es beneficioso para los menores una cierta estabilidad del entorno físico de su domicilio, lo que por lo manifiesto hace difícil de entender la disputa entre los progenitores, incapaces de atender al interés superior de los hijos posponiéndolos a sus meros deseos o intereses, se estima el motivo y se limita la duración de la visita entre semana al tiempo comprendido entre las 17 y las 20 horas, debiendo el padre recoger a los menores a la salida del colegio y reintegrarlos a su domicilio a la referida hora.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pretensión de que se atribuya a la apelante el uso del automóvil BMW copropiedad de ambos litigantes y usado por el Sr. Enrique, se rechaza , ya que no son objeto de estos procedimientos de familia las cuestiones relativas a la propiedad o atribución del uso de los bienes comunes, que exceden del ámbito que es propio de estos procedimientos, limitados a las cuestiones expresamente establecidas en los artículos 233.1 a 233.33 del actual CCC , relativos a los efectos derivado de la nulidad, separación y divorcio, haciéndose referencia en el art, 233. 4 a las medidas definitivas a acordar por la autoridad judicial a la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria indivisa, con lo que el legislador señala el verdadero ámbito de estos procedimientos y de las cuestiones a platear en los mismos, régimen esencialmente coincidente con el establecido en el anterior C de F en sus artículos 76 y siguiente.

TERCERO.- Se pretende por la apelante la elevación de la pensión de alimentos para sus dos hijo y a cargo del padre a 500 euros mensuales para cada uno de ellos , pretensión que el impúgnate pretende se reduzca a 350 para cada hijo.

Ambas pretensiones, la de la apelante y la del impugnante , tienen un mismo contenido pero contrario el uno del otro, pues ambos versan sobre la determinación de la pensión de alimentos para los hijos , cuestión que ha de ser resulta en atención al interés Superior de los menores y no al deseo de los padres, ateniéndonos a lo establecido en el art 143 del C de F, en el que se regulan los alimentos en el sentido más amplio, por lo que para la determinación de la prestación se ha de atender a las posibilidades de los progenitores, necesidades de los menores y a las distintas aportaciones de los primeros, que no es preciso que sean de la misma naturaleza.

Atendiendo a lo referido y a que los ingresos del padre, no acreditados con la precisión que la cuestión demanda, pues se trata de alimentos de los hijos, pero considerando que las alegaciones de la apelante se excede en afirmaciones y se resiente de falta de base probatoria , que trata de suplir con elucubraciones sobre meras sospechas, que no desvirtúan las conclusiones de la juez a quo respecto de que los rendimientos netos del padre durante el 2007 fueron de 1856 ? y en 2008 de 2387,24 ?, a lo que ha de añadirse un rendimiento por capital mobiliario de 607 ? en 2008, se impone concluir que sus ingresos deben cifrarse en unos 3000 ? mensuales, cantidad a la que las tablas el uso fijan una prestación para dos hijos y trabajando uno solo de los progenitores de 900 ? mensuales, pero teniendo en consideración que la madre también trabaja y que ha de contribuir al sostenimiento de sus hijos en proporción a sus ingresos, que cabe fijar en 661 ?, la aportación de la madre a la pensión debiera ser de 200 ? , es decir 4,5 de la del padre, pero dado que la madre tiene una mayor dedicación a los hijos, su prestación económica se ha de reducir y así llegamos a la misma conclusión de la Juez a quo respecto de que la prestación a establecer es la de 800 ? a cargo del padre, por lo que se desestiman las dos pretensiones.

CUARTO.- Pretende la apelante la fijación de una suma de 500.- euros en calidad de contribución del marido al levantamiento de las cargas del matrimonio .

El motivo se rechaza sin más que poner de manifiesto que siendo el divorcio la disolución del matrimonio, una vez acordado no cabe hablar ni pretender prestación para levantar las cargas del matrimonio.

QUINTO.- Se solicita por la apelante la fijación de una pension compensatoria de 500 ?.

Respecto de la pensión compensatoria debemos decir con el TSJC , en su sentencia de 27/5/2011, que se trata de "una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (STSJC 8/2006 de 27 feb.), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora (STSJC 47/2003 de 11 dic.)"

Partiendo de la referida doctrina y de la recogida en la Sentencia de instancia , y atendiendo a que consta que la situación económica de la apelante se beneficiaba de los ingresos sustanciales de su marido, que le permitían no solo una desahogada situación economía, como lo acredita las adquisiciones inmobiliarias efectuadas en atención a los créditos derivados de esa situación conjunta, y ateniéndonos a la diferencia de ingresos de uno y otros, se impone concluir que la posición de nivel de vida de la apelante va a sufrir en el tiempo inmediato una baja importante , lo que unido a la mayor dedicación de la esposa al cuidado de los hijos y del matrimonio, pero teniendo en consideración la duración del matrimonio y la posibilidad de que la apelante aumente su nivel de ingresos con una mayor actividad laboral, que sin duda podrá aumentar a medida que sus hijos vayan creciendo, se estima adecuado fijar en su favor una pensión compensatoria de 300 ? con una duración de 2 años a cago del apelado y a partir de la firmeza de esta resolución.

QUINTO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

SEXTO.- El segundo motivo de la impugnación se refiere a la fijación de una medida que exija la autorización del recurrente en orden a permitir que los menores salgan del territorio nacional, invocando que en ningún caso se solicita una prohibición sino una autorización expresa del padre, por lo que atendiendo a la circunstancia de que el país de la madre no forma parte de la Comunidad Europea y a que el actual CCC en su art. 233.1 prevé la posibilidad de fijar las medidas necesarias para evitar el desplazamiento o la retención ilegal, no resulta desproporcionado fijar la obligación de la madre de comunicara al padre los viajes a su país con los hijos de ambos para que el padre pueda hacer, si lo estima preciso, la oportuna oposición ante el órgano judicial correspondiente , que es el que ha de resolver las discrepancias que puedan surgir entre los padres, no siendo factible atribuir al padre un poder que no le corresponde en cuanto posibilidad de limitación de la libre circulación de las personas.

SEPTIMO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por María del Pilar y a la impugnación formulada por Enrique contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2010 por el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Se fijar en favor de María del Pilar y a cargo de Enrique una pensión compensatoria de 300 ?, con una duración de 2 años a partir de la firmeza de esta Resolución.

2º) Se establece la obligación de la madre de comunicara al padre los viajes a su país con los hijos de ambos para que el padre pueda hacer, si lo estima preciso, la oportuna oposición ante el órgano judicial correspondiente.

Sin hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.