Sentencia Civil Nº 217/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 484/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00217/2014
MERCANTIL Nº 1
ROLLO 484/13
S E N T E N C I A
Nº 217/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, a veintisiete de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000508 /2011, procedentes del XDO. DO MERCANTIL
N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2013,
en los que aparece como parte apelante, Leandro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, asistido por el Letrado D. JESUS GRAIÑO ORDOÑEZ, y como parte
deudora-apelada, HIERROS Y LAMINADOS AÑON S.L., representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, asistido por el Letrado DON ALFONSO FREIRE PICOS, como
parte acreedora-apelada CELSA ATLANTIC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales SR.
LADO FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado SR. SALA ANDRÉS, como parte apelada LA ADMINISTRACION
CONCURSAL (Letrado SR. GOSENDE REDONDO FAX: 981.168.299, habiendo sido parte EL MINISTERIO
FISCAL, sobre CALIFICACION DEL CONCURSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 23-4-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando las pretensiones deducidas en el dictamen del Ministerio Fiscal en cuanto que dirigidas contra la sociedad en concurso HIERROS Y LAMINADOS AÑON, S.L. y contra DON Leandro , representados por la Procuradora DOÑA INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ: a.-Declaro que el concurso de la entidad HIERROS Y LAMINADOS AÑON S.L. en liquidación, es culpable por generación dolosa y agravación igualmente dolosa de la insolvencia, en aplicación de la causa del artículo 164 1 de la Ley Concursal .

b).-Declaro igualmente que el que fue administrador único de la sociedad concursada, DON Leandro , tiene la condición de persona afectadas por la calificación del concurso como culpable.

c).-Impongo a DON Leandro la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de seis años.

d).- Condeno a DON Leandro a la pérdida de cualquier derecho que tuviere o legare como acreedor concursal o contra la masa, así como a que responda con su patrimonio de dos terceras partes del déficit concursal, pagando al concurso la suma que, en la expresada medida, se cuantificara por medio del informe que la administración concursal habrá de dirigir a la sección una vez finalicen las operaciones de liquidación en concurso.

e).-Impongo a las opositoras, por mitad, las costas del incidente de oposición, si las hubiere.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Leandro , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes.


PRIMERO .- En la sentencia objeto de la presente apelación el Juzgado de lo Mercantil, estimando las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal, calificó el concurso de acreedores en liquidación de la entidad HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN SL como culpable y responsabilizó como persona afectada a su administrador, por generación dolosa y agravación igualmente dolosa de la insolvencia, incardinable en el artículo 164.1 de la Ley Concursal , con la consecuencias ya apuntadas más arriba en los Antecedentes de Hecho de la presente sentencia en orden a la inhabilitación, la pérdida de derechos contra la masa, y el porcentaje de la cobertura del déficit patrimonial o cantidades que no perciban en la liquidación los acreedores, todo ello con costas por mitad a las opositoras.

Para la sentencia no fue obstáculo 'la escasa profundidad del informe de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Público', dicho en palabras del propio juzgador de instancia, pues resultarían suficientes para llegar a tales conclusiones con base en las cuentas y demás documental obrante en las actuaciones, aun sin tener en cuenta la investigación penal en curso a raíz de la querella presentada por la Fiscalía, a su vez consecutiva al resultado de una inspección tributaria, que apuntaría 'serios indicios de falsedad de una parte considerable de las facturas por compras y ventas en que se sustentó el resultado negativo del ejercicio de 2008, así como a la detracción injustificada de fondos de la compañía por parte del administrador'.

Sobre la base de los hechos relevantes probados, y sin tomar en cuenta la posibilidad de que sean falsas algunas de las facturas del 2008, resultaría que el administrador, a partir de abril de ese año habría dolosamente generado una insolvencia que se habría agravado durante los dos ejercicios y medio siguientes con su pasividad. En abril de 2008 ya se habrían acumulado deudas de cerca de ocho millones de euros con su principal o exclusivo proveedor CELSA ATLANTIC SL, y en vez de dedicarse a cobrar de sus clientes y saldar hasta donde fuera posible la cuenta con su principal acreedora la habría postergado absolutamente y sin embargo prestó en dicho ejercicio de 2008 a su matriz, FERRALLA HERCULES SL (con el mismo administrador que la sociedad concursada), más de 400 mil euros, sin que conste soporte documental, garantía ni intereses, préstamo que no se habría devuelto sino incluso realizadas más aportaciones en los ejercicios posteriores, no obstante estar incursa ya la sociedad en causa de disolución por pérdidas en total e irreversible insolvencia. El montante de los préstamos, no devueltos, ascendería al tiempo de la declaración del concurso a 1.076.987,04 euros.

El concurso debería de haberse solicitado ya en 2008 o a más tardar en el primer trimestre de 2009, cuando la actividad de la compañía ya había cesado en situación que ya se sabía irreversible.

Al razonar la sentencia sobre la responsabilidad concursal del administrador se habla sobre lo ya dicho y la valoración de una conducta que estaría directamente ordenada a defraudar tanto a la Hacienda Pública (al aflorar de su inspección créditos fiscales que no habrían sido contabilizados ni incluidos en su lista de acreedores) como principalmente a su proveedora CELSA, pues admitiendo que fueran las cuentas anuales del ejercicio de 2008, la sociedad habría vendido en 2008 la totalidad de las existencias, adquiridas en el mismo ejercicio por algo más de 15 millones de euros, y si a 31/12/2008 ya no había existencias y los acreedores comerciales sumaban 8.329.931,99 euros (en su casi totalidad correspondientes a CELSA), la conclusión es que la actuación del administrador de la compañía deudora estaría directamente encaminada a provocar intencionadamente la insolvencia y tratar de eludir la efectividad de las enormes responsabilidades contraídas con la principal proveedora.



SEGUNDO .- Se parte en el recurso de apelación del administrador condenado de las facultades revisoras plenas del tribunal de segunda instancia para así destacar ciertos acontecimientos procesales referidos a la fecha de declaración de concurso y del auto de formación de la pieza de calificación, Sección Sexta, con los documentos que la integraron, y sobre las fechas del informe de calificación por el Administrador Concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal, así como la vista celebrada ante el Juzgado de lo Mercantil y la aportación en ella extemporáneamente de la querella criminal, sin autorización de la jueza de instrucción y acerca de extremos amparados en los derechos del imputado y sin desvirtuar la presunción de inocencia, además de que el Administrador Concursal habría aclarado que el importe de 1.076.987'04 euros es anterior a los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Se alega infracción de normas procesales por no haber cumplido el Administrador Concursal y el Ministerio Fiscal con la carga procesal de aportar, en el momento procesal oportuno, los hechos y documentos en los que basaban sus pretensiones de culpabilidad y condena, al referirse a generalidades y sin sustento documental suficiente, generando indefensión, y basándose la sentencia en documentos aportados por CELSA, que no habrían sido considerados relevantes por los legitimados en sus escritos, con valor de demanda, y que tampoco se pudieran introducir hechos de oficio, habiéndose también infringido el principio de facilidad probatoria. El Ministerio Fiscal dispondría de la información de la denuncia penal tiempo antes de la vista, pero solo la presentó en dicho acto, extemporáneamente y sin sus documentos, impidiendo articular al aquí apelante prueba, además de carecer de autorización de la juez instructora de las diligencias secretas, siendo vulnerador de derechos. Y otro tanto la Administración Tributaria que nada dijo en su momento. La sentencia habría dado carta de naturaleza a hechos del orbe penal que pudieran finalmente ser inexistentes o equívocos, y de más de dos años anteriores a la declaración del concurso.

La sentencia impugnada se basaría en lo manifestado por CELSA, infringiendo el artículo 170 LC porque la contestación de los demandados es respecto a lo alegado por la Administración Concursal y Ministerio Publico, no un acreedor. La condena estaría basada en datos fácticos y probatorios extemporáneos (querella) y documentos no aportados a la sección sexta (cuentas anuales), infringiéndose el principio de justicia rogada.

Se añade la infracción del artículo 164.1 LC que se referiría a conductas dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso y no constatarían actos perjudiciales en ese tiempo, siendo las retiradas de fondos anteriores.

Por todo ello no nexo causal para poner de manifiesto que el comportamiento del apelante hubiese generado o agravado el estado de insolvencia. Y la argumentación de la sentencia dificultaría el exacto conocimiento de las razones de la culpabilidad. El dolo no se presumiría ni se equipararía a perjuicio, generación o agravamiento. Y, al igual que la pasividad, tampoco resultaría probado ni dado la oportunidad de hacer descargos. Añadiéndose el no haberse ejercitado acción rescisoria de tales préstamos, anteriores a aquellos dos años, existiendo numerosos procedimientos de reclamación de cantidad frente a clientes y búsqueda de nueva actividad constructiva con la adquisición en Corcubión de inmuebles.

Subsidiariamente, alega desproporción exorbitada de la responsabilidad de los dos tercios del déficit patrimonial de la concursada en relación a su conducta no valorada individualmente y cuando la sentencia habla de préstamos de cuantía muy inferior (1.076.987.04 euros) y la posición deudora con CELSA sevino discutiendo en distintos litigios.

La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal alegaron en contra del recurso y pidieron su desestimación.



TERCERO .- Debemos ahora tener en cuenta lo siguiente: El Ministerio Fiscal calificó el concurso como culpable alegando sobre la condición de administrador único societario del apelante, lo mismo que de FERRALLA HÉRCULES SL, titular de todas las participaciones sociales de HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN SL, Asimismo acerca de que la concursada no tenía trabajadores, disponiendo solo de una pequeña oficina desde la que su administrador compraba materiales de construcción y los vendía directamente sin pasar el material por sus instalaciones. Y sobre la causa principal de la insolvencia por haber dejado de abonar desde el 19/02/2008 los suministros recibidos de CELSA entre noviembre de 2007 y abril de 2008, adeudando 7.973.549,38 euros. Además, concedió crédito de 1.076.987,04 euros a FERRALLA, cuando era consciente que la delicada situación económica hacía altamente previsible que no podría devolver dicha suma.

La Administración concursal calificó el concurso como culpable, alegando sobre los litigios entre la concursada y CELSA, y el crédito ordinario de ésta por el importe antes indicado y otro subordinado por intereses de casi 2 millones de euros, así como del préstamo de de 1.076.987,04 euros de la concursada a su socia única Ferralla Hércules SL, cuando ya era conocedora de la difícil situación que atravesaba el sector y debía ser perfectamente consciente de las dificultades que Ferralla Hércules SL tendría para su devolución, como así ha sido por imposibilidad de hacer frente a dicha deuda, lo que supone un acto de agravación de la situación de insolvencia de la concursada por haber actuación negligente y descuidada, según los artículos 164 y 165 LC .

Los hechos relevantes probados de la sentencia apelada se refieren: 1 y 2- La constitución en 2004 de HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN SL con un capital social de 30 mil euros y la condición del Sr. Leandro como administrador, único desde abril de 2008, lo mismo que de FERRALLA HERCULES SL, socia única de aquélla desde diciembre de 2008, dándose confluencia en el ámbito patrimonial y de decisión del Sr. Leandro .

3- Las actividades mercantiles centradas en la compra y venta de hierros para la construcción, siendo su principal o único proveedor en 2007/2008 la compañía siderúrgica CELSA. Los suministros de mercancía o material de 11.642.204 euros de CELSA, que a partir del 20 de febrero de 2008 la compradora dejó de abonar, adeudando 7.973.549,38 euros de principal, cantidad a cuyo pago más intereses fue condenada en sentencia de 14 de febrero de 2011 confirmada por la de apelación de 23 de diciembre de 2011.

4- Según las mismas cuentas anuales del ejercicio 2008, los aprovisionamientos fueron de 15.813.133,88 euros, el importe neto de su cifra de negocios de 14.237.948,85 euros, y las pérdidas de 1.774.647,31 euros, pasando a un patrimonio neto negativo de -1.689.556,14 euros. Se añade que la sociedad no contabilizó existencias en el balance lo que supone que fueron íntegramente vendidas, con pérdida, las más de 15 millones adquiridas en ese ejercicio. Sin embargo aparecen préstamos a FERRALLA HERCULES SL de 413.034,64 euros e inversiones financieras a corto plazo por 255.200 euros 5- La drástica reducción de su actividad en 2009, con una cifra de negocios de sólo 133.100 y aprovisionamientos de 489.447,50 euros, ascendiendo las pérdidas a 1.674.792,50 euros, y pasando los fondos propios negativos a -3.364.348,64 euros, con existencias en ese ejercicio de 316.337,25 euros. Figuran más préstamos a FERRALLA, acumulando una deuda de 785.575,64 euros y préstamos puntuales con el administrador de 134.573,89 euros.

6- En 2010 la sociedad ya carece por completo de actividad, ascendiendo las pérdidas del ejercicio a 1.204.390,93 euros, y los fondos propios negativos de -4.568.739,57, con aquellas mismas existencias del ejercicio anterior. Pero figuran un incremento de las inversiones en FERRALLA, cuyo saldo vivo es de más de 960 mil euros, mientras que el de los préstamos con el administrador de 133.428,89.

7- En el balance de situación a 28 de septiembre de 2011 presentado con la solicitud del concurso, las pérdidas acumuladas y las del ejercicio han dejado los fondos propios en 4.887.766,48 euros negativos, continua la falta de actividad y ya no figuran existencias, si bien que aquellas inversiones ya habladas figuran por importes de 1.005.811,72 y 133.553,67 euros.

8- El concurso voluntario se presentó el 29 de septiembre de 2011 y declarado por auto de 17 de noviembre de 2011, figurando en el inventario de la masa activa del informe de la Administración Concursal activos por valor de 4.338.948,15 euros, de los cuales 3.906.937,72 euros son derechos de cobro (1.076.987,04 frente a FERRALLA, más de 2 millones frente a empresas en concurso, y ninguno frente al administrador a pesar de adeudar 133,428,89 euros); los créditos ordinarios suman 8.490.690,67 euros (AEAT 490.196,23 y CELSA 7.973.549,38), además de otros contingentes, acreedores con privilegio general (créditos públicos) por 496.277,05 euros, y subordinados por 2.258.703,88 euros (la mayoría intereses debidos a CELSA).

9- Este apartado se refiere a la querella presentada por la Fiscalía que relata la inspección de la AEAT que ha determinado falsedades al contabilizar más compras que las reales en 2008, en particular de compras a una empresa portuguesa por 3.338.899,20 euros, declarando así pérdidas así inexistentes y bases imponibles negativas del impuesto de sociedades, además de la retirada por el administrador entre junio y noviembre de 2008 un total de 3.575.900 euros de las cuentas bancarias de la concursada.

10- En este apartado se habla de la condena de CELSA por acto de competencia desleal, al dirigir en mayo de 2008 carta a los clientes de HIERROS Y LAMINADOS AÑON advirtiéndoles de la deuda de ésta por los suministros del 2008 y requiriéndoles para que las cantidades pendientes de page las abonaran directamente a CELSA, si bien que la sentencia desestimó la acción indemnizatoria.

Ya hemos resumido más arriba los razonamientos de la sentencia para la calificación del concurso como culpable y establecer la condena y responsabilidades a que se refiere.



CUARTO .- A lo dicho se añaden las siguientes consideraciones jurídicas: La responsabilidad en el concurso se funda en comportamientos activos o pasivos que por dolo o culpa grave hayan originado o agravado la insolvencia ( art. 164.1 LC , clausula general de cierre del sistema), sirviéndose la Ley al fin examinado de determinados supuestos de responsabilidad culpable en todo caso (considerados por muchos como presunciones 'iuris et de iure' al no admitir prueba alguna en contra: casos del art. 164.2 ), así como de presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave para otros supuestos específicos (art. 165).

Según el artículo 164.1 LC el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, habiendo añadido la Ley de reforma 38/2011 a los apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Por su parte, el artículo 164.2 preceptúa una serie de supuestos de mayor gravedad que conllevan, en todo caso, una calificación culpable del concurso. No es este el caso.

Y el artículo 165, especie del 164.1, presume, salvo prueba en contra, el dolo o culpa grave en una serie de supuestos, el primero de los cuales sería por incumplimiento del deber legal de solicitar la declaración de concurso en plazo. No aplicó la sentencia este precepto, aunque pudiera también incardinarse aquí la conducta del administrador societario en cuanto al agravamiento de la insolvencia por el transcurso del tiempo sin solicitar el concurso hasta fin de septiembre de 2011, pese a las elevadas cifras negativas de patrimonio neto de los ejercicios anteriores (incluso de falta de actividad) que al no nivelarse oportunamente le obligaban legalmente a promover la disolución de la sociedad o la presentación del concurso de acreedores.

La sentencia subsumió la conducta o hechos en el artículo 164.1 Consecuentemente, en el supuesto del artículo 164.1 corresponde a quienes pretendan la calificación culpable del concurso y la condena de los administradores o demás responsables la carga de probar cumplidamente los requisitos exigidos en dicho precepto: un estado de insolvencia de tipo concursal; dolo o culpa grave (no de menor entidad) en los sujetos pasivos; y que tenga relación con la generación o un agravamiento de la insolvencia.

Añadir que, a diferencia de otras épocas y regulaciones, lo concursal y lo penal, los ilícitos civiles y criminales, tienen su autonomía (arts. 163.2, 189 y E.M. VIII). La calificación concursal, separada de la eventual calificación penal, viene anclada a los diversos comportamientos culpables contemplados en los artículos 164 y 165 y su jurisprudencia, con sus correspondiente trascendencia. Eso no quita poder valorar en la sección sexta de calificación del concurso una querella y el apoyo documental que tenga, como otros elementos probatorios, una vez introducidos de manera oportuna y válida, pero no tomar por ciertos los hechos narrados en la querella simplemente por haberse presentado o admitido a trámite la misma penalmente (en cuyo ámbito rige el principio fundamental de presunción de inocencia), sin sustento probatorio en el procedimiento concursal, ni atribuir valor confesorio al hecho de no haber desvirtuado los demandados las imputaciones de la querella.

Por otro lado la Ley Concursal y la jurisprudencia admite legitimación a los acreedores ( STS de 13/9, 24 y 30/10/2012 ), en cuanto su artículo 168.1 reconoce a cualquier acreedor y a quien demuestre interés legítimo no sólo la facultad de personarse en la sección de calificación alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable sino también la de 'ser parte', con sus consecuencias.

Finalmente decir que si la sección sexta es una pieza del proceso universal no vemos razón para no poder valorar, en relación a las pretensiones calificatorias, documentos obrantes en el concurso tan importantes como la solicitud con las cuentas y demás documental aportada con la misma o el informe emitido por la Administración Concursal, cual si no existieran. Y otro tanto en ccuenato a los documentos introducidos con las alegaciones de los acreedores personados en la sección.



QUINTO .- Pues bien, conforme a lo expuesto hasta aquí, resultan improcedentes, debiéndose de rechazar y tener por no puestos, aquellos hechos y argumentación de la sentencia de primera instancia referidos a la querella criminal que vayan más allá de la simple mención de la presentación de la misma, pues no podemos dar por supuesto o presumir indiciariamente nada de lo narrado en ella, aunque proceda del Ministerio Fiscal, cuando ni siquiera se acompaña documento alguno que apoye tales hechos para poderlos valorar el tribunal competente en materia concursal y extraer las consecuencias que en su caso puedan corresponder a los efectos de la calificación que estamos enjuiciando, además de que las supuestas irregularidades de facturas o contables y otros aspectos de la querella no han sido ni por activa ni pasiva objeto de calificación por la administración Concursal ni por el mismo Ministerio Fiscal. No entenderlo así, dando por ciertos o presumiendo lo que dice la querella por el mero hecho de su presentación, supone vulnerar principios básicos en la materia y hasta el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el presente caso, además, sucede que la querella se presentó sorpresivamente en la vista del incidente concursal, privando a la parte demandada de poder reaccionar y aportar ya contraprueba de los hechos base narrados en ella ya pruebas de lo contrario respecto de las consecuencias que se pretenden extraer.

Por eso mismo está del todo fuera de lugar aceptar los supuestos resultados de una alegada en la querella inspección tributaria que no se ha aportado y la consideración por el juzgador de instancia sobre la intención de defraudar a la Hacienda Pública por aflorar de tal investigación inspectora créditos fiscales que no habrían sido contabilizados ni incluidos en su lista de acreedores.



SEXTO .- Lo dicho no es obstáculo para reconocer que la calificación culpable y condena de la sentencia de primera instancia no se fundamentó realmente en el contenido de la querella sino en todo lo demás detallado en la misma que hemos resumido más arriba, lo que tiene correcto encaje en los hechos objeto de calificación por el Ministerio Fiscal y en parte por la Administración Concursal, y apoyo demostrativo en los términos del debate y documentación obrante en la misma sección del concurso en la que nos encontramos, especialmente en las propias cuentas anuales y datos de la solicitud del concurso y del informe de la Administración Concursal. Se trata de una documental no solo aportada por la acreedora CELSA sino también incorporada por el Juzgado de lo Mercantil con su testimonio de apertura del presente procedimiento o pieza de calificación.

Y ya expusimos que es perfectamente valorable por el tribunal a estos efectos.

En consecuencia, al margen de lo ya tratado sobre la querella, no hubo alteración de las calificaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y en la medida correspondiente por la Administración Concursal, como resulta de la lectura de los escritos de calificación en cuestión y de la sentencia, que son coherentes, no siendo de apreciar las infracciones procesales alegadas en el recurso de apelación al respecto.

Sobre esta base, y repetimos al margen de lo de la querella, las presunciones y consecuencias extraídas por el juzgador de instancia sobre la base de los datos valorados en su sentencia son del todo lógicas y convincentes. Y si no se tratase de dolo (civil), en todo caso concurriría la grave negligencia perjudicial a que se refiere el artículo 164.1 LC respecto de la generación de una insolvencia en 2008 que fue agravándose hasta la solicitud del concurso en las circunstancias reflejadas en la sentencia, no resultando justificados que en esta situación se concediesen repetidos préstamos, sin garantía alguna, a FERRALLA, la otra sociedad del mismo administrador apelante, aparte de aquellos otros 133 mil y pico a éste, hasta alcanzar la elevada cifra de 1.076.987,04 euros al tiempo de la declaración del concurso, los cuales no fueron devueltos. Como tampoco la tiene que no se hubiese ya solicitado el concurso en 2008 o principios de 2009, ante una situación económico patrimonial irreversible, habiendo ya dejado de pagar casi ocho millones de euros en febrero de 2008 por las mercancías que le había suministrado CELSA (a cuyo pago con sus intereses fue condenada en sentencia de 14/2/2011 ), superando el total de las deudas de acreedores los 8 millones 300 mil euros, y cuando se habían vendido la totalidad de las existencias adquiridas en más de 15 millones de euros en aquel ejercicio, se carecía de otras existencias y las pérdidas fueron cuantiosas lo mismo que el patrimonio neto negativo (menos 1.689.556,14 euros), todavía mayor en 2009 (menos 3.364.348,64), con actividad ya muy limitada, y en el 2010 (menos 4.568.739,57), en que ya la actividad había cesado, o al momento de solicitar el concurso (4.887.766,48).

El administrador condenado lo fue durante todo el tiempo y también en los dos años anteriores a la declaración del concurso, y es persona afectada por la calificación culpable al haber intervenido por acción u omisión en los actos sentenciados en los términos del artículo 164.1 LC . La ley no dice que solo responda por lo hecho en esos dos últimos años ni que deba de ganarse acción rescisoria o reintegratoria para podérsele exigir la responsabilidad calificatoria.

No puede amparase la parte apelante en la condena de CELSA por competencia desleal, a quien la concursada y su administrador parecen atribuir todas las desgracias, por cuanto en el pleito al respecto, si bien CELSA fue condenada por actos de competencia desleal por entrometerse en relaciones comerciales (y jurídicas) distintas o ajenas de otras empresas y personas en el mercado (HLA con sus clientes) mediante el envío de cartas a los compradores de HLA, comunicando haber emprendido acciones judiciales contra ésta para recuperar los materiales suministrados y conminándoles a que pagasen a CELSA bajo apercibimientos de carecer en otro caso los pagos carácter liberatorio, es lo cierto sin embargo, que en dicho proceso se desestimó la las pretensiones indemnizatorias por no probarse la existencia de daños y perjuicios, y por tanto por no demostrase que los clientes hubieran dejado de pagar el precio a HLA como consecuencia de la carta en cuestión y no por otras causas ni tampoco haber sido eliminada del mercado, sino acreditado el previo impago de HLA a CELSA.

Y, en efecto, al hilo de esto último, añadir que en el otro proceso instado por CELSA contra la ahora concursada reclamándole el pago de la deuda pendiente, se rechazó la oposición de ésta y se le dio la razón a aquélla condenando a la deudora a pagar los casi 8 millones de euros de principal, más intereses.

SÉPTIMO .- La cobertura del déficit patrimonial deriva de la responsabilidad concursal del artículo 172.3 en su redacción aplicable al caso. De tal cuestión se ha preocupado la STS de 28 de febrero de 2013 , que con cita de las de 16/7 y 14/11/2012 , señala que, si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc. Y en este sentido, en las sentencias de 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011 , se afirma que es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable.

En el presente caso, y prescindiendo de lo ya comentado sobre la querella, el juzgador de instancia ha justificado de manera clara, razonada y convincente la gravedad del comportamiento del administrador apoyada en datos precisos y conclusión lógicas. Basta ahora con remitirnos a todo lo expuesto en la presente sentencia en relación a la del Juzgado, para desestimar también el motivo referido al porcentaje de cobertura del déficit patrimonial sentenciado, al no poder afirmarse que resulte excesivo o inadecuado a las circunstancias del caso.

OCTAVO .- Lo dicho es suficiente para la desestimación del recurso de apelación con la preceptiva imposición de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ) y pérdida del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.