Sentencia Civil Nº 217/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 190/2014 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00217/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 190/2014

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

Dª MARGARITA ISABEL POVEDA BERNAL

SENTENCIA

NÚM. 217/14

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a uno de Septiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 311/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 190/2014, en los que aparecen como partes apelantes-apeladas, Dª Zaida , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MONICA VIEITES LEON, asistida por la letrada Dª ISABEL CASTILLO GONZÁLEZ, y D. Feliciano , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA GORIS MAYAN, asistido por el Letrado D. XOSÉ Mª RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo la Magistrada Ponente (en funciones de sustitución entre miembros de la carrera judicial) la Ilma. Dª MARGARITA ISABEL POVEDA BERNAL,quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25/11/13 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Se desestima la pretensión principal formulada por la Procuradora Sra. Goris Mayán, en representación de D. Feliciano , frente a Dª Zaida , representada por la Procuradora Sra. Vieites León, y se estima la pretensión formulada con carácter subsidiario, acordando reducir la cuantía de la pensión de alimentos que D. Feliciano deberá satisfacer a favor de sus tres hijos a la cantidad de 225 euros mensuales (75 euros mensuales para cada hijo), debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por la procuradora Sra. Vieites León, en representación de Dª Zaida , frente a D. Feliciano , con la representación anteriormente expresada, acordando suprimir las visitas del padre con el hijo mayor, Leovigildo , sin perjuicio de lo que ambos libremente puedan acordar, y trasladando las visitas con los menores Nemesio y Rogelio a las tardes de los viernes (alternos), de 18:00 a 19:00 horas, sin que proceda limitarlas sólo al período escolar lectivo, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Zaida y Feliciano interpusieron recurso de apelación, que fueron admitidos y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día veinticuatro de julio de dos mil catorce, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida:

PRIMERO.-Sólo es objeto de los recursos de apelación interpuestos por ambos esposos el pronunciamiento de la sentencia desestimando la pretensión principal de la demanda rectora de suspender el pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores formulada por el padre y estimando la pretensión subsidiaria de reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 225 € mensuales (75 €/mes para cada uno de los tres hijos).

Recurren en apelación el padre impugnando la desestimación de la suspensión del pago de la pensión de alimentos y la madre impugnando la reducción de la misma. Ambos se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por el padre, considerando que la sentencia de primera instancia se ajusta a derecho y salvaguarda el interés de los menores.

No son objeto de recurso de apelación los pronunciamientos de la demanda reconvencional referentes a la alteración y supresión del régimen de visitas.

SEGUNDO.-En lo referente al recurso de apelación interpuesto por la madre, debe desestimarse considerando suficientemente acreditado el cambio de circunstancias, así como que el padre ha venido a peor fortuna lo que justifica la disminución de la pensión de alimentos, pronunciamiento que no impugna el Ministerio Fiscal que considera la sentencia ajustada a derecho y protectora del interés de los menores.

El matrimonio de los litigantes se disolvió por sentencia de divorcio de fecha 31 de octubre de 2007 que aprobó el convenio regulador suscrito por los esposo el 11 de julio de 2007. En dicho convenio se estableció como pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del padre la cantidad de 400 € mensuales.

Se considera acertada la valoración de la situación de la economía familiar realizada por la juzgadora de primera instancia.

En octubre de 2007 el actor-reconvenido trabajaba como relojero prestando servicios de taller y reparación para diversas joyerías. Por su parte, la demandada- reconviniente trabajaba en la joyería propiedad de su madre, sita en Padrón, percibiendo un salario mensual de 951,55 €.

El 31 de mayo de 2012 el esposo causó baja como autónomo dado que la actividad que venía desarrollando sólo generaba pérdidas. Se incorpora a las actuaciones la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2007 en el que consta un rendimiento neto de -6.971,37 €, mientras que la declaración de IRPF del año 2011 refleja un rendimiento neto de -3.999,26 €. Desde el 4 de junio de 2012 el actor-reconvenido figura inscrito como demandante de empleo, sin ser beneficiario de ningún tipo de prestación o subsidio por desempleo. Tampoco figura como titular de pensiones del sistema público de la Seguridad Social ni de otras pensiones públicas. Se encontraba incluido en el momento de dictarse la sentencia en el Plan de Ayuda a las Personas sin Recursos de Galicia, al haber acreditado insuficiencia de recursos económicos para responder a sus necesidades básicas de alimentación, habiendo recibido un paquete de alimentos mensual desde el mes de marzo de 2013. En fecha 26 de marzo de 2013 la Fundación de Amigos de Galicia le entregó la cantidad de 20 € para gasoil.

Debe tenerse en cuenta además como indicio de este empobrecimiento patrimonial y su carácter de permanencia, que el actor litiga con el beneficio de justicia gratuita.

Asimismo se valora en la sentencia que el actor tiene una nueva pareja Dª Modesta , y una hija de tres años de edad fruto de esta nueva unión. Los únicos ingresos que percibía esta unidad familiar consisten en un subsidio por desempleo que percibía Dª Modesta por importe de 426 € mensuales, que finalizaba el 27 de enero de 2014.

Por su parte, la demandada-reconviniente continúa trabajando como dependienta en la joyería propiedad de su madre, percibiendo por sus trabajo el salario de 987,96 € mensuales. Además, recibe semestralmente una pensión de protección familiar por importe de 436,50 €. A ello se añada que su padre falleció el 12 de septiembre de 2012 habiendo otorgado testamento en el que lega a la demandada-reconviniente el edificio donde vivía el testador y el negocio en él asentado, y un piso situación en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Santiago de Compostela. Asimismo, el hijo mayor de los litigantes, Leovigildo recibe como legado la casa número NUM003 de la CALLE001 . El testador instituye herederas universales a sus dos hijas -la demandada y su hermana- legando a su esposa el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes.

Asimismo, tiene en cuenta la Juzgadora que de la prueba practicada se desprende que la madre de la demandada corre con la práctica totalidad de los gastos de su hija y sus nietos. Los tres menores asisten a un colegio privado 'Manuel Peleteiro' de Santiago de Compostela, abonando la abuela la cantidad de 400 € mensuales por el hijo Leovigildo y unos 600 € mensuales incluyendo comedor, transporte escolar y actividades extraescolares de los otros dos menores Nemesio y Rogelio . Asimismo, la abuela paga asimismo otros gastos de la unidad familiar como seguro médico privado, facturas de telefonía e internet, impuestos de basuras e IBI, gastos de alimentación, ropa, combustible, etc.

En base a estos elementos probatorios no resulta absurdo o irracional la valoración realiza por la Juzgadora de primera instancia.

Se consideran sobradamente cumplidos en el caso de litis en que se ha producido una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales, económicas y laborales de los miembros de la familia que han implicado un empeoramiento sustancial en la fortuna del esposo y la mejora en la fortuna de la esposa. Tales circunstancias son nuevas e imprevistas, no dependieron de la voluntad del esposo y van más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el momento de suscribir el convenio regulador del divorcio; la variación es además y sobrevenida y tiene carácter de permanencia.

Pudiendo considerarse que, en el caso de litis, tal y como exige unánime jurisprudencia la alteración de circunstancias:

1º: Es permanente y no meramente coyuntural.

2º: No pudo preverse en el año 2007.

3º: No se deba a dolo o culpa del esposo.

4º: No ha sido artificialmente creada por el esposo.

5º: Es de verdadera importancia o trascendencia.

Carecen de total apoyo probatorio las manifestaciones realizadas por la esposa tanto en la primera instancia como en el recurso de apelación sobre unos supuestos ingresos encubiertos y fraudulentos obtenidos clandestinamente por el esposo que vendría trabajando en un taller de joyería. Ningún valor probatorio puede atribuirse a estos efectos a la aportación junto con el escrito de interposición del recurso de apelación de la esposa de unas fotografías no incorporadas a un acta notarial de presencia, ni adveradas o datadas de cualquier otra forma, de una vivienda unifamiliar, en las que junto a una puerta situada en una fachada lateral de la misma se ha escrito la palabra 'taller'. Sin que tampoco resulte significativa la documental igualmente aportada al interponer dicho recurso de apelación de la Fundación Amigos de Galicia en la que se hace constar que el actor no presentó la documentación que se le requería para seguir siendo beneficiario de las ayudas de alimentos.

Asimismo se considera acreditado que la esposa tiene en la actualidad una desahogada posición económica, ha recibido un patrimonio de notable entidad por vía hereditaria y cuenta con la colaboración de su propia madre que atiende a todas las necesidades de la unidad familiar.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la esposa.

TERCERO.-En lo referente al recurso de apelación interpuesto por el esposo considerando insuficiente la reducción de la pensión a 225 € mensuales, también debe desestimarse, ya que, aunque se considera acreditado que el padre ha venido a peor fortuna -en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico Segundo- y en la actualidad carece de ingresos, la obligación legal de alimentar a los hijos menores es una obligación de carácter ineludible, debiendo los padres obtener los recursos o medios económicos para subvenir las necesidades de sus hijos, sin que la precariedad económica temporal de alguno de ellos justifique la supresión o suspensión de la pensión, siendo razonable establecer, tal y como hace la Juzgadora de primera instancia y acepta el Ministerio Fiscal, en concepto de pensión de alimentos en favor de cada uno de los tres hijos un mínimo vital de 75 € mensuales.

Conforme a la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2013 : 'Se han de dar por reproducidos los argumentos que se exponen en la jurisprudencia de esta Audiencia citada en la resolución sobre la necesidad de fijar contribuciones líquidas y no proporciones teóricas de los hipotéticos ingresos, carentes por entero de practicidad como la experiencia enseña, e igualmente sobre que en situaciones de apariencia de carencia de ingresos -como es la presente-, con signos externos compatibles con ella -el recurso a Cáritas para la manutención- y otros ambiguos -se es dueño de un teléfono móvil y de un vehículo (ciertamente vetusto)-, ha de fijase una pensión mínima a cargo del obligado dirigida a cubrir, en lo posible, las necesidades básicas de los destinatarios de la pensión . Sin duda la situación es insatisfactoria para ambas partes, que pueden invocar las necesidades que han de atenderse o la propia situación económica desfavorecida, pero no se aprecia que exista otra mejor solución para compatibilizar los factores concurrentes'.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el esposo confirmando íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.-Dada la naturaleza de los intereses implicados no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución :

Fallo

DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por Dª Zaida y por D. Feliciano , contra la sentencia de 25 de noviembre de 2013 , del Juzgador de Primera Instancia e Instrucción número uno de Padrón, que confirmamos íntegramente, sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA(siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.