Sentencia Civil Nº 217/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 140/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00217/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 140/2015

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a dos de julio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 981/14, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 140/2015, en los que aparece como parte APELANTE/APELADO/DDO: -D. Justiniano - , con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ TRAVESIA000 Nº NUM001 , NUM002 -Arteixo-, representado por la Procurador Sr. OLMEDO IGLESIAS y bajo la dirección de la Letrada Sra. GARCÍA TROITIÑO; y como APELADA/APELANTE/DTE: -Dª Teresa -, con DNI. Nº NUM003 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM004 - NUM005 Coruña, representada por el Procuradora Sra. MOSTEIRO COSTA y bajo la dirección del Letrada Sra. SANMARTÍN FREIJO, y como apelado el MINISTERIO FISCAL,sobre Guardia y custodia, alimentos hijos menor.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 24-10-2014 , aclarada por Auto de fecha 22-11-14, dictados por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Sandra Mosteiro en nombre y representación de Doña Teresa contra Don Justiniano representado por el Procurador Don Adolfo Olmedo debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Teresa y Don Justiniano , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

1ª.-La atribución de la guarda y custodia del menor, a Doña Teresa , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.-Atribuir la potestad para decidir el traslado de centro escolar del menor, a la madre, Doña Teresa .

3ª.-En concepto de alimentos, Don Justiniano abonara a Doña Teresa y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 250 euro mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico.

4ª.-El régimen de visitas entre el padre y el menor será el que libremente establezcan, recogiendo y entregando al menor en el domicilio materno, y en su defecto: a) fines de semana alternos desde la salida de del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo b) En cuanto a las vacaciones estivales el padre estará con el menor, desde el siguiente de terminar el colegio, hasta el 31 de julio los años padres, y desde el 1 de agosto hasta el anterior al primer día lectivo del mes de septiembre los años impares c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años impares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares d) dos días intersemanales, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19 h.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado'.

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es del tenor literal siguiente: Acuerdo:ACLARAR la sentencia dictada con fecha 24 de Octubre de 2014 , en los siguientes términos, donde dice: '...FUNDAMENTOS DE DERECHO....SEXTO...por ello se debe fijar la cantidad de 200 euros...', DEBE DECIR: '...FUNDAMENTOS DE DERECHO....SEXTO...por ello se debe fijar la cantidad de 250 euros', quedando invariables los restantes pronunciamientos de dicha resolución'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por D. Justiniano y por Dª Teresa , y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos el Procurador Sr. Olmedo Iglesias y la Sra. Mosteiro Costa.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 8-Abril-2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Olmedo Iglesias, en nombre y representación de D. Justiniano , en calidad de apelante/apelado y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Mosteiro Costa, en nombre y representación de Dª Teresa , en calidad de apelada/apelante. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 14-5-15 se señaló para votación y fallo el 30-Junio-2015.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la resolución dictada en la sentencia que concluye: estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Sandra Mosteiro en nombre y representación de Doña Teresa contra Don Justiniano representado por el Procurador Don Adolfo Olmedo debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Teresa y Don Justiniano , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

1ª.-La atribución de la guarda y custodia del menor, a Doña Teresa , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.-Atribuir la potestad para decidir el traslado de centro escolar del menor, a la madre, Doña Teresa .

3ª.-En concepto de alimentos, Don Justiniano abonara a Doña Teresa y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 250 euro mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico.

4ª.-El régimen de visitas entre el padre y el menor será el que libremente establezcan, recogiendo y entregando al menor en el domicilio materno, y en su defecto: a) fines de semana alternos desde la salida de del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo b) En cuanto a las vacaciones estivales el padre estará con el menor, desde el siguiente de terminar el colegio, hasta el 31 de julio los años padres, y desde el 1 de agosto hasta el anterior al primer día lectivo del mes de septiembre los años impares c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años impares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares d) dos días intersemanales, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19 h.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado'.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DÑA. Teresa .-

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se ciñe en combatir el quantum de la pensión alimenticia fijada respecto al padre para con su hijo menor, que en la sentencia apelada se fija la suma de 250 € mensuales y de la recurrente solicita sea elevada a 500 €.

La parte contraria previamente a contestar el recurso de apelación interpuesto hace referencia a que el mismo debió de ser inadmitido por extemporáneo; sin embargo la parte tiene en cuenta únicamente la fecha de notificación de la sentencia apelada para el cómputo de los días en que se puede interponer recurso de apelación, si bien ha de contarse desde la fecha de la notificación del Auto Aclaratorio a la sentencia, según el cual el recurso de apelación interpuesto se encuentra en plazo.

Ha de tenerse en cuenta que: la obligación de dar alimentos por lo que afecta a los hijos menores o mayores no independientes económicamente, es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta por modo inmediato de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la Patria Potestad ( art. 154 del C. Civil ). Debe destacarse que el régimen jurídico de la cuantía de los alimentos toma como referencia legal el concepto de levantamiento de las cargas del régimen matrimonial primario, ( artículo 1.318 del Código Civil ), puesto que el primer párrafo del artículo 93 del Código Civil menciona expresamente la correlación de las circunstancias económicas y lo que se pretende. En definitiva, lo que se ha de perseguir a la hora de establecer una pensión alimenticia con cargo al progenitor con el que no convive habitualmente el hijo, es que éste pueda seguir disfrutando de un nivel de vida acorde con los usos sociales y, en la medida de lo posible, con el mantenido por la familia vigente la convivencia.

De la declaración de renta realizada por el progenitor correspondiente al año 2013, resulten unos ingresos que ascienden a la suma de 2.188,32 € mensuales por otra parte atendiendo a las necesidades del menor de 3 años y la capacidad económica de la madre (1050 € al mes) la cual está obligada asimismo a su mantenimiento, se considera razonable la suma establecida en la sentencia apelada de 250 € al mes como así lo ha entendido el Ministerio Fiscal, por lo que dicho recurso de apelación aquí examinado debe ser desestimado, sin que se haga referencia a la solicitud referente a la contribución a los gastos extraordinarios, respecto a los que solicita el recurrente sean abonados al 50% por así establecerlo la sentencia apelada.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Justiniano .-

TERCERO.- Varios son los extremos que el recurrente progenitor combate en el recurso de apelación, pues solicita la guarda y custodiadel menor; se fija para la madre una pensión alimenticia de 200 € mensuales; se establezca para ésta un régimen de visitas, los gastos de educación deben considerarse extraordinariosy se establezca el pago por ambos progenitores al 50% para cada uno; subsidiariamentede no aceptarse la petición se amplíen el régimen de visitas establecido en la sentencia y se reduzca la pensión alimenticia a la suma de 200 € mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

Respecto a la primera pretensión la solicitud de guarda y custodia del menor, ha de ser desestimada, pues no hay que olvidar que se trata de un menor de 4 años recién cumplidos y siempre estuvo al cuidado de su madre, en principio en el hogar familiar sito en Mera -Oleiros, después en Arteixo y últimamente y de nuevo en Mera al trasladarse la madre a una casa sita en dicho lugar y de su propiedad, en donde están actualmente en compañía de su abuela materna. Todas las medidas que se adopten respecto a los menores tendrán lugar teniendo en cuenta exclusivamente su bienestar que es el más digno de protección, por lo que atendiendo a su edad, por la madre siempre ha estado a su cuidado y que se encuentra en la casa con su abuela materna, por lo que se considera más adecuada y conveniente para él, que la guarda y custodia se le otorgue a la madre, puesto que sería perjudicial el trasladarlo del lugar al que se ha acostumbrado, de su entorno y personas que lo rodean habitualmente, aún cuando se considere al padre con aptitudes suficientes para su cuidado, si bien las razones apuntadas nos inclinan a considerar más acertado que la guarda y custodia la ostente la madre, por ello no se establece para ésta la obligación de abonar al padre una suma en concepto de pensión alimenticia, ni establecer a su favor un régimen de visitas, lo cual sería consecuencia de haber otorgado la guarda y custodia al padre. Para la adopción de tal medida no ha de tenerse en cuenta la depresión que la madre del menor ha venido sufriendo precisamente coincidiendo en el tiempo con la separación matrimonial, sin que ello le hubiese afectado al cuidado del menor, situación que actualmente ha superado según el informe médico emitido el 31-Julio-14 por el facultativo Sr. Constancio , sin que por cierto dicho estado hubiese dado lugar a una baja laboral.

Se combate asimismo el importe establecido en la resolución apelada respecto a la pensión alimenticia, solicitando una reducción a 200 €.

Si bien, atendiendo a los ingresos del progenitor que según el mismo declara ascienden a la suma de 1.400 € mensuales y a tenor de la declaración de renta correspondiente al año 2013 resultan 2.188,32 €, la cuantía por tal concepto señalada se considera ajustada, razón por la que se mantiene.

Los gastos extraordinarios como así se refiere en la sentencia apelada han de ser abonados por mitad entre los progenitores.

Por último se solicita de manera subsidiaria el aumento del régimen de visitas, extremo que ha de ser desestimado considerando ajustada a la edad del menor las medidas establecidas respecto a este extremo en la sentencia apelada y así debe mantenerse; no obstante se realizarán las siguientes puntualizaciones: que el menor puede ser recogido por personas de confianza del padre si éste no pudiera hacerlo y ampliando a las 20 h. la fijada para la devolución del niño al domicilio materno teniendo en cuenta la distancia existente entre ambos domicilios y que el período vacacional de Navidad comience el último día escolar y el del verano se fija por quincenas dada la corta edad del menor (como así solicita el Ministerio Fiscal).

Dados los términos en que es que se solicita la contribución a los gastos extraordinarios en el último apartado del recurso, aunque dicho extremo ha sido resuelto en la sentencia apelada, para evitar confusionismo o petición de una aclaración, han de entenderse por tales aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión, se trata de gastos necesarios e imprevisibles no teniendo tal consideración los gastos de material escolar, matrículas, actividad extraescolares y complementarias, los que se encuentren comprendidos entre los que ordinariamente deben ser sufragados a cargo de la pensión de alimentos.

QUINTO.-La especial naturaleza de esta clase de procesos conlleva la no imposición del pago de costas.

Fallo

Que desestimando los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 24-Octubre-14 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña , resolviendo el Divorcio Contencioso Nº 981/14, debemos Confirmar y Confirmamos la citada resolución en su integridad, con las puntualizaciones a la sentencia apelada que quedan reflejadas en el último apartado del fundamento jurídico Tercero, respecto al período vacacional.

Todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.