Sentencia CIVIL Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 298/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00217/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40185 41 1 2017 0000386
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000298 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SANTA MARIA LA REAL DE NIEVA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000234 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR SA
Procurador: MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER
Abogado: ESTHER PEREZ LA ORDEN
Recurrido: Eleuterio
Procurador: FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO
Abogado: JUAN CARLOS MARTIN TAPIAS
S E N T E N C I A Nº 217 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 298 Año 2018
Juicio Ordinario 234/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
SANTA MARÍA LA REAL DE NIEVA
En la Ciudad de Segovia, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en
grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Eleuterio ; contra
BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto

contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el
demandado, representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendido por el Letrado Sr. Alarcón
Dávalos y como apelado, el demandante, representado por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y defendido
por el Letrado Sr. Martín Tapias y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Asunción Remirez
Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Santa María la Real de Nieva, con fecha veinticuatro de abril de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Eleuterio , representado por el Procurador D. Francisco de Asís San Frutos Prieto y asistido por el Letrado D. Juan Carlos Martín Tapias, contra la mercantil BANCO POPULAR, S.A. representada por la Procuradora Dña. Aránzazu Aprell Lasagabaster y asistida por la Letrada Dña. Esther Pérez La Orden; y en su consecuencia DECLARO la nulidad del contrato de SUSCRIPCIÓN DE BO NO S SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CANJEABLES POR ACCIONES con fecha de efecto 23/10/2009 así como el posterior de Mayo de 2012 (doc. 1 y 8 de la demanda) condenándose a la entidad demandada a la devolución de 30.000 € más intereses legales desde el 23/10/2009 hasta su pago y a su vez, el demandante reintegrará a la entidad demandada los cupones percibidos con sus intereses legales y las acciones de Banco Popular, recibidas al vencimiento (25/11/2015) con sus dividendos, en su caso, más los intereses de dichos dividendos.

Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco Popular Español S.A.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia el 24 de abril de 2018 por cuya virtud, con estimación de la demanda, se declaró la nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente canjeables por acciones con fecha de efecto 23/10/2009 así como el posterior de mayo de 2012, condenando a la demandada a la devolución de 30.000 euros más intereses legales desde el 23/10/2009, debiendo el demandante reintegrar a la demandada los cupones percibidos con sus intereses legales y las acciones de Banco Popular recibidas a su vencimiento con sus dividendos, en su caso, más los intereses de dichos dividendos, con imposición de costas a la demandada.

La recurrente impugna la declaración misma de nulidad de la cláusula, así como los efectos que en la sentencia de instancia se anudan a tal declaración.

En primer lugar, alega incorrecta determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad ejercitada; en segundo lugar, alega inexistencia del error en la contratación que es estimado por el juez a quo; en tercer lugar, error en la restitución de prestaciones determinada por la sentencia recurrida; y, por último, improcedencia de la acción resolutoria ejercitada como subsidiaria.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al día inicial del cómputo del plazo de caducidad, considera la recurrente que podemos fijar el inicio de la caducidad de la acción de nulidad en el momento de la suscripción de los bonos II/2012, mediante orden de canje de 17 de mayo de 2012, y que responde al brusco descenso del valor del producto y al desplome de la acción de Banco Popular, de conformidad con la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, citando la Sentencia nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, alegando que ello constituyó la causa de la suscripción de la orden de canje formalizada el 17/05/2012, fecha que debe considerarse como 'dies a quo' del cómputo del plazo de cuatro años de caducidad, citando asimismo diversas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, y el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016, recurso 2822/2014, por lo que, presentada la demanda el 20 de septiembre de 2017, la acción de nulidad estaría caducada.

Este primer motivo del recurso no puede ser acogido. El juez a quo considera que el plazo de caducidad no pudo iniciarse sino en el año 2015, cuando se produjo el vencimiento obligatorio del segundo contrato de suscripción de bonos, al considerar que éste y el primero estaban conectados por lo que, presentada la demanda en el año 2017, no habría transcurrido el plazo de caducidad establecido en el art. 1.303 del Código Civil, en conclusión que compartimos, en congruencia con lo que ya resuelto por esta Sala en sentencia nº 154/2017, de 30 de junio, expresamente citada por el juez de instancia, resolviendo supuesto esencialmente similar al presente, en la que consideramos, a la luz precisamente de la doctrina plasmada en la STS del Pleno de 12 de enero de 2015, que cita la recurrente (y que también se cita en la sentencia recurrida), y de 7 de julio de 2015 o de 16 de septiembre de 2015, que de lo que se trata es de determinar en qué momento pudo la parte conocer, fuera de toda duda, la verdadera naturaleza del contrato suscrito y de sus reales características.

El juez de instancia considera, valorando la prueba practicada, que el verdadero conocimiento de lo que implicaban los bonos contratados, ya fuesen los de 2009 como los de 2012, no se produjo sino hasta la fecha en que los mismos fueron finalmente canjeados por acciones, lo que se produjo en 2015, en conclusión que la Sala comparte. Como indicábamos en la referida sentencia de esta Sala, el cambio de unos bonos convertibles por otros bonos convertibles no significaba nada, ni nada podía añadir al conocimiento del causante de la parte actora o de ésta, máxime atendida la situación de aquél de avanzada edad, conforme será analizada más adelante. Como señalábamos entonces, y reiteramos ahora, 'la noción de consumación del contrato que se utiliza en el precepto exige una fase en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, de forma que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no puede ocurrir con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes', y en este caso, ello se produce con el canje de los bonos por las acciones, que es cuando se desvela la verdadera naturaleza del contrato, aceptándose también la conclusión del juez a quo en cuanto a la conexión en este caso entre uno y otro contrato de suscripción de bonos.

En consecuencia con lo expuesto, el primer motivo del recurso debe fracasar.



TERCERO. - En cuanto a la alegada imposibilidad de apreciar en el contratante un error de carácter esencial, en realidad la apelante para fundamentar tal motivo del recurso está atribuyendo al juez a quo error en la valoración de la prueba pues viene a sostener que, en contra de lo apreciado por el mismo, el contratante recibió toda la información necesaria para comprender el producto contratado, su naturaleza y riesgos, pasando a analizar las pruebas que considera apoyan su posición.

Tampoco apreciamos que el juez a quo haya valorado de forma errónea la prueba practicada pues la sentencia de instancia la valora correctamente, para concluir que en este caso el causante de la parte actora sufrió error invalidante del consentimiento al tiempo de suscribir el producto, no pareciéndose cuestionar el hecho de aquél era consumidor, sin que la entidad financiera haya ofrecido prueba suficiente de que le ofreciera en su día información veraz y exacta, y en condiciones comprensibles para el cliente, acerca de la naturaleza y riesgos del producto, más allá de pasarle para su firma una serie de documentos, en condiciones que ni siquiera constan, no existiendo test de idoneidad y siendo que el test de conveniencia aportado como documento 7 de la contestación a la demanda ni siquiera aparece firmado, constando únicamente firma del cliente en el documento obrante al folio 194 de las actuaciones, donde se concluye que se trataba de un cliente con experiencia en productos financieros no complejos, por lo que el producto ofrecido pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia de aquél, no constando las circunstancias en que el Sr. Maximino pudo estampar su firma en el documento 8 aportado por la demandada en su contestación a la demanda cuando, como señala expresamente el juez de instancia valorando la documentación médica ofrecida por la actora, se trataba de una persona de edad avanzada y con un deterioro cognitivo desde hacía años catalogado como enfermedad de Alzheimer, por lo que la situación personal del mismo al tiempo de contratar pudo exigir incluso un plus de información por parte de la entidad bancaria.

Llegados a este punto, no puede menos que indicarse que habiendo proliferado en tiempos precedentes productos bancarios como el que es objeto del litigio del que trae causa el recurso que ahora resolvemos, lo que se revela por los diversos procedimientos judiciales suscitados respecto de su validez, la suscripción de un producto como el que ahora se examina es un contrato ciertamente complejo. Desde luego, como en todos, rige también en este contrato la autonomía de la voluntad, pero este solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan por personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones, todo lo cual ha sido con frecuencia eludido por una contratación claramente masiva y expansiva que no ha discriminado clientes y en la que no se ha respetado ni siquiera mínimamente el deber de información y de lealtad.

En este sentido, la prueba del cumplimiento del deber de información por parte del Banco al cliente ha de exigirse al primero de forma absolutamente rigurosa, a efectos de determinar si el cliente pudo incurrir en error, y además esencial, en la contratación, máxime cuando lo contrario entrañaría exigir al cliente un deber probar un hecho negativo, cual sería la falta de información, circunstancia, como tal, de muy difícil prueba, pudiéndose añadir que, siendo las entidades financieras las que diseñan los productos y los ofrecen a sus clientes, deben por ello realizar un esfuerzo adicional, que habrá de ser mayor, y más esmerado, cuando menor sea el nivel de formación genérica, y financiera, del cliente, a fin de que éste comprenda perfectamente el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses, y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada por el mismo, pues en definitiva, la formación de la voluntad negocial y la consecuente prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye, y en el presente caso, como concluye el juez a quo, tal prueba de cumplimiento del estricto y cumplido deber de información por parte de la demandada, en contra de lo que se alega en el recurso, no ha sido ofrecida, pues la testigo únicamente aludía a generalidades, más bien al modo en que se producían las contrataciones como la que suscribió el Sr. Maximino , y no a las concretas circunstancias de la misma, por lo que, en definitiva, el segundo motivo del recurso de apelación debe ser asimismo rechazado, sin que podamos aplicar en el presente caso la alegada por la recurrente doctrina de los actos propios y retraso desleal en el ejercicio de acciones, procediendo de nuevo tener en cuenta el estado del causante de la parte demandante, su posterior fallecimiento y el hecho de que sus herederos no pudieran tener conocimiento de la contratación hasta producido el mismo.



CUARTO.- Alega asimismo la recurrente, a modo de alegación subsidiaria, que la actora debería devolver el valor de las acciones que recibió en diciembre de 2015, con motivo de la conversión de los Bonos II/2012 en acciones del Banco Popular, interesando que la restitución dispuesta en la sentencia recurrida ser rectificada, reconociendo a la recurrente los rendimientos percibidos por la actora en su importe bruto, más los intereses legales por dichas cuantías percibidas, alegación que no puede ser acogida, teniendo en cuenta lo resuelto en el fallo de la sentencia de instancia en cuanto a la recíproca restitución de prestaciones por las partes, que estimamos correcto en atención a la previsión contenida en el art. 1.303 del Código Civil, sin que por otro lado podamos penalizar a la actora, atendidas las circunstancias expuestas, por la decisión de mantener las acciones y no ordenar su venta en el mercado secundario, pues el posible perjuicio que ello haya podido producir en la demandada no resulta imputable a quien sufrió un error en la contratación provocado por su falta de experiencia en la contratación de productos complejos, error provocado precisamente por la falta de información solo atribuible a la entidad bancaria, conforme hemos concluido.



QUINTO.- En cuanto a las alegaciones del recurso con relación a la petición de resolución contractual ejercitada de forma subsidiaria en la demanda, toda vez que, como admite la propia recurrente, no ha sido objeto de análisis en la sentencia recurrida al estimar la acción de nulidad contractual ejercitada con carácter principal, en pronunciamiento que confirmamos, nada procede examinar ni resolver en sede de apelación al respecto.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, con la consecuente confirmación de la sentencia objeto del mismo.



SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la recurrente, por virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 de la L.E.C. en relación con el art. 394 del mismo Texto Legal, al que se remite.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa María la Real de Nieva, en juicio ordinario 234/2017, confirmamos dichasentencia, con expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada a la mencionada recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.