Sentencia Civil Nº 218/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 26/2007 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº 218/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 26/07

Juzgado de Primera Instancia nº Tres

El Puerto de Santa María

Procedimiento Civil nº 406/05

En Cádiz a treinta de abril de 2007.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por PROMOCIONES Y GESTIONES 2000 DEL PUERTO DE SANTA MARIA, S.L., siendo parte recurrida DON Juan Manuel , DON Pedro Francisco , DON Alejandro y DON Baltasar .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de los de El Puerto de Santa María se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2006 cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando en su integridad la demanda interpuesta por D. Juan Manuel , D. Pedro Francisco , D. Alejandro y D. Baltasar , representados por la Procuradora Dª. María Belén Cuquerella Castrillón y defendidos por el Ldo. D. Francisco Javier García Pozo contra Promociones y Gestiones 2000 del Puerto de Santa Marúia, S.L. representada por el Procurador D. Angel Morales Moreno y defendida por el Letrado D. José María Millán Merello se condena a la mercantil demandada Promociones y Gestiones 2000 del Puerto de Santa María S.L. a los siguientes pronunciamientos: 1).- A ejecutar, por sí o a su costa, como obligaciones de hacer, en las viviendas de los actores las siguientes obras derivadas de proyecto, memoria de calidades, y publicidad y que constituyen incumplimiento contractual: 1ª.- Colocación en las cocinas del fregadero dos senos con grifería monomando, previsto en el proyecto. 2º.- Colocación de solería de mármol blanco Macael de 30x30x2 cms., de primera calidad, previo desmontaje de la existente y parte proporcional de rodapié, rejuntando con lechada de cemento de la misma tonalidad de las baldosas, eliminación de restos y limpieza, así como acabado, pulido y abrillantado. 3ª.- Revestir interiormente los armarios empotrados de cada una de las viviendas y acabarlos con cajoneras y baldas de separación. 4ª.- Sustituir el calentador instantáneo a gas, colocando otro de igual calidad que el previsto en el proyecto. 5ª.- Colocar un enchufe protegido en la zona de terrazas y otro en el dormitorio principal, incluyendo apertura y cierre de regolas y repaso de pintura. 6ª.- Colocar en el circuito de aire acondicionado la linea eléctrica con su interruptor magnetotérmico en el cuadro de mandos para su buen funcionamiento, incluyendo apertura y cierre de regolas y repaso de pintura. 7ª.- Retirar la solería colocada en la terraza y en tendedero y colocar la prevista en el proyecto de semigrés con su correspondiente rodapié. 8ª.- Forrar la canalización de agua caliente con coquillas de aislamiento abriéndose las regolas necesarias con desmontado de alicatado, muebles de cocina y baño y posterior colocación de los mismos. 9ª.- Descolgado de carpintería sobre puertas de paso existentes y desmontar de ellas los herrajes y cuelgues para colocación en las nuevas, y colocación posterior de puertas de paso de pino Suecia para barnizar, con sus respectivos tapajuntas de acuerdo con las tonalidades, características de la madera la NTE/PPM y retirada de las anteriores. 2).- Subsidiariamente, a pagar a los actores las siguientes cantidades: a DON Juan Manuel 14.107,48 (+ 16% IVA)= 16.364,67. A DON Baltasar : 14.17,48 (+16% IVA)=16.364,67. A DON Pedro Francisco : 14.026,40 (+16% IVA)= 16.270,62. A DON Alejandro : 14.026,40 (+16% IVA)= 16.270,62. Más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. 3).- A pagar los gastos de vivienda u hospedaje privado de los actores y sus familias durante el tiempo de realización de las obras en la cantidad que se justifique en trámite de ejecución de sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por PROMOCIONES Y GESTIONES 2000 DEL PUERTO DE SANTA MARIA, S.L. y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento del juzgado se alza en apelación la vendedora demandada PROMOCIONES Y GESTIONES 2000 DEL PUERTO DE SANTA MARIA, S.L. bajo cuatro distintos argumentos, el primero de los cuales denuncia la errónea selección de la acción emprendida ex artículos 1101 y 1124 del Código Civil , cuando los defectos invocados en las viviendas de los demandantes -dice- habrían de enmarcarse en las previsiones del artículo 1490 de dicho Texto Legal como vicios ocultos, a reclamar en el plazo de seis meses desde la fecha de los distintos contratos; y al hilo del anterior, el segundo de los motivos sostiene que con el acogimiento en la instancia de la mencionada acción de incumplimiento se ocasiona grave perjuicio a la promotora- vendedora e injusto enriquecimiento de los compradores, que verán gratuitamente renovados importantes elementos de la vivienda tras varios años de uso; el motivo tercero incide en el hecho de que la compraventa tiene lugar ya finalizada la construcción del edificio, adquiriéndose las viviendas como cuerpo cierto y previo reconocimiento de las mismas a entera satisfacción de los compradores, mostrando formalmente en la Escritura Pública otorgada su conformidad, en términos que desautorizan su actual iniciativa. Y por último sostiene la disidente la infracción de la teoría del incumplimiento contractual o "alio pro aliud" pues no se cumplen los requisitos necesarios para su prosperidad, que requieren la insatisfacción objetiva del comprador, la inhabilidad del objeto del contrato para su destino y la entrega de cosa totalmente opuesta a la pactada, interesando, en definitiva la promotora hallada responsable, la estimación del recurso y dictado en su lugar de nuevo pronunciamiento que desestime en todas sus partes las reclamaciones de los demandantes.

El atento y detenido examen de las actuaciones muestra, sin embargo, la inconsistencia de la censura e inclina la confirmación de lo resuelto en sus propios términos.

SEGUNDO.- En efecto, abordando conjuntamente el primero y el último de los motivos que alientan la apelación, en tanto cuestionan respectivamente la adecuación o idoneidad de la acción de resarcimiento emprendida, y su propio fundamento jurídico-material, estimamos que en ninguna de tales vertientes puede prosperar el recurso. Y es que el Tribunal Supremo, en caso de evidente paralelismo con el litigioso, ante el grave incumplimiento contractual de la promotora demandada, que a la sazón alcanzaba numerosas unidades de obra, amén de la deliberada instalación de determinados elementos de coste y calidad inferiores a los ofertados según proyecto, estima que no puede considerarse como la existencia de simples defectos en la cosa vendida al objeto de acogerse al breve plazo de caducidad -6 meses- de la acción de saneamiento por defectos ocultos que establece el artículo 1490 del Código Civil , indudablemente encaminado a la regulación de la venta de cosas aisladas y no a la de contratos de la complejidad que supone la adquisición de viviendas, debiendo tenerse en cuenta, además, la importancia de las necesidades -individuales, familiares, sociales- que estos bienes están llamados a satisfacer; de modo que -concluye el Alto Tribunal- la actuación de la promotora ha de considerarse subsumible en el artículo 1101 del citado Código y, en consecuencia, el defectuoso cumplimiento por la misma de lo pactado ha de conceder al perjudicado el derecho a obtener la indemnización que el precepto establece, exigible a través de una acción de carácter personal cuyo plazo de prescripción no es otro que el general de 15 años que fija el artículo 1964 del Código Sustantivo (Vid, Sentencia del T.S. de 7 de mayo de 2002 ). Y en el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en otro supuesto encauzado por vicios ruinógenos, distinguiendo la ruina potencial o funcional expresiva de aquellos defectos que conjuntamente hacen inútil o, por lo menos, gravemente irritable o molesto el uso de las viviendas conforme a su naturaleza y destino buscado de propósito al convenir la adquisición de las mismas, en contraposición a las diferencias estructurales entre el proyecto y obra realizada y vendida, materia que afecta a la relación contractual de compradores y vendedores con proyección jurídica que nos viene dada no por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, al resultar incumplida la obligación de entrega de la cosa en condiciones de servir a la finalidad a que se destinaba y que ha resultado defraudada por los graves vicios que afectaban al inmueble vendido (Vid, sentencia de 11 de diciembre de 2003 y las que en ella se citan).

Ello sentado, acertadamente elegida y planteada por los compradores demandantes la acción de incumplimiento negocial, sin que la interpelada cuestione propiamente la realidad e importancia de las omisiones y deficiencias invocadas en la demanda y acogidas en el fallo en orden a su reposición "in natura" o por reducción a metálico, cabalmente reflejadas en los peritajes aportados a las actuaciones, la conclusión al principio adelantada se abre paso sin dificultad, en consonancia - por lo demás- con la solución adoptada por la Sección Cuarta de esta misma Audiencia al conocer en vía de recurso las reclamaciones planteadas por otros treinta y tres propietarios de locales del inmueble litigioso (Sentencia de 29 de mayo de 2004, recaída en el Rollo de Apelación nº 203/03 ), de la que se hace eco el juzgador de instancia.

TERCERO.- Dicha conclusión es inmune y no puede verse enervada por ninguno de los restantes argumentos obstativos de la promotora-vendedora, que colocando el acento en el tiempo transcurrido desde el otorgamiento de la compraventa y entrega posesoria del bien a los adquirentes, insiste en el acusado gravamen de las sustituciones y aditamentos constructivos que debe acometer, sin posibilidad siquiera de rentabilizar los materiales y elementos primitivamente instalados, depreciados por el dilatado uso, colocándose por contra a los adquirentes en situación de claro enriquecimiento injusto, pues habiendo disfrutado desde 1999 las piezas y elementos estructurales que se tachan de inadecuados, verán ahora gratuitamente renovados todos ellos, con el plus de calidad originariamente previsto. El aserto se desactiva sin dificultad, pues si las sustituciones y enmiendas enlazan rigurosamente con el primitivo incumplimiento de la promotora- vendedora, poniendo a los compradores en la situación que desde 1999 tenían derecho a disfrutar en virtud de los respectivos contratos, de modo que de haberse atenido entonces la entidad vendedora a lo pactado y publicitado ninguna secuela obligatoria podríamos ahora contemplar, el desgaste por el uso de los elementos e instalaciones distintos y de inferior calidad puestos a disposición de los adquirentes no es sino exponente de la prolongada duración del quebrantamiento producido y de la reticencia o pasividad de la empresa vendedora en orden a remediarlo, sin que en circunstancias tales las onerosas consecuencias de la correcta dotación de las viviendas, aún despojada de todo posible aprovechamiento de los primitivos materiales y efectos, pueda invocarse como argumento de autoridad frente a los adquirentes.

Por lo demás, el argumento de que vendido el inmueble como cosa cierta y existente en el momento de la operación, cualquier diferencia entre la realidad de la cosa y la que debería ser según lo pactado, no supondría el incumplimiento de la prestación a cargo del vendedor, que cumpliría con entregar la vivienda conocida por las partes y sobre la que recae el consentimiento, queda empañado ante la vigorosa linea jurisprudencial en que, el Tribunal Supremo, por razones de equidad y tutela del adquirente como contratante débil, enfrentado a los breves plazos de caducidad de las acciones edilicias, ha venido en aplicar el artículo 1124 del Código Civil aduciendo el incumplimiento por cuanto el objeto no corresponde a las condiciones pactadas, o es inhábil para el destino que se le asigna o porque la misma gravedad de los defectos permite sostener que la cosa entregada es otra -"aliud pro alio"- sin olvidar, desde luego, los principios del derecho a la vivienda y defensa de los consumidores, y dentro de este último campo el derecho a la información de los adquirentes, con su correlato obligacional a cargo de los vendedores, que deben ponderarse en el tratamiento y resolución de las contiendas de esta clase.

Y es que para corregir la situación de inferioridad del consumidor se ofrece el derecho a la información, que cobra especial relevancia cuando de la adquisición de viviendas se trata, por cuanto tales bienes inmuebles son resultado de la actividad de distintas empresas y profesionales y buena parte de sus instalaciones o materiales no están normalmente a la vista, lo que hace que el comprador deba fiarse de la información que recibe de la contraparte. El derecho a la información, implícito en el artículo 51.2 de la Constitución en lo que concierne a la contratación privada, viene desarrollado en los artículos 8 y 13 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -LGDCU- en que se recogen los contenidos mínimos en materia de vivienda, luego desarrollados reglamentariamente por el R.D. 515/89 de Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento, que se traducen en el derecho a una información cierta, eficaz, veraz y objetiva (artículo 13.2 LGDCU ), así como la correspondencia de toda oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas con las verdaderas características, condiciones y utilidad de las mismas, expresando siempre si se encuentran en construcción o si la edificación ha concluido, sin perjuicio del cumplimiento de la Ley 34/88, de 11 de noviembre, General de Publicidad (artículo 2 RD 515/89 ), sin que puedan inducir a error a sus destinatarios influyendo en su comportamiento económico, para destacar -en fin- que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado (artículo 3 1 y 2 del RD 515/89 ). Integración de la publicidad en la oferta del promotor y dentro del contrato de compraventa de vivienda sobre la que se ha pronunciado constante jurisprudencia del T.S. cual sucede con la sentencia de 29 de septiembre de 2004 , que se hace eco de los reiterados pronunciamientos sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional del contrato, con cita de las sentencias de 7 de noviembre de 1988, 21 de julio de de 1993 y 8 de noviembre de 1996 , que con invocación de las anteriores señala que "bien por la vinculación de la oferta, ya por la LGDCU, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos (...) la Audiencia no podia prescindir de los (...) folletos de propaganda aportados...", debiendo tal publicidad integrar los contratos a falta de exclusión expresa, sin que para tal consideración sea necesario apreciar engaño o fraude, que no se requiere el artículo 8 de a Ley de Consumidores , máxime si la interpretación se relaciona con el R.D. 515/89 ; doctrina reiterada, en fin, en la sentencia del Alto Tribunal de 30 de junio de 1997 , con cita expresa del artículo 8 de la Ley 26/1984 , cuyo traslado al supuesto de autos fortalece la solución adelantada, en claro detrimento del recurso.

Dicho cuanto antecede y ya por último, la circunstancia de que en las escrituras públicas de compraventa suscritas con la promotora disidente se haga constar que antes del otorgamiento la parte compradora ha inspeccionado la vivienda que adquiere "...encontrando todo ello en perfecto estado de terminación en cuanto al estado físico de la misma y las calidades empleadas en la vivienda como en las zonas comunes" (Sic), cual se repite literalmente en la estipulación tercera de cada uno de los contratos aportados, carece de eficacia disuasoria o impeditiva de la reclamación actuada, pues no supone abdicación o renuncia de los compradores ni puede en tal sentido interpretarse sin incidir paralelamente en una exclusión o limitación de responsabilidad de la contraparte dotada de las connotaciones propias de las cláusulas abusivas de la Disposición Adicional primera 9ª de la LGDCU, razones todas que completando los razonamientos del juzgador de instancia, y los dispensados por la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia, a que nos hemos referido con anterioridad y damos por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones, imponen la desestimación del recurso e imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley Procesal Civil , como se expresará en la parte disposiiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES Y GESTIONES DEL PUERTO DE SANTA MARIA , S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de El Puerto de Santa María, en fecha 11 de octubre de 2006 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.