Sentencia Civil Nº 218/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 422/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 422/2009

AUTOS MODIFICACION MEDIDAS DE DIVORCIO Nº1006/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARO

S E N T E N C I A núm. 218/2010

Ilmas. Sras.

Dª.ANNA GARCIA ESQUIUS Presidenta

Dª.Mª JOSE PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio 1006/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró a instancia de D. Ezequias representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Dolors González Rodríguez y asistido de la letrada Dª Adelaida Molina contra Dª. Pilar representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Fermin Lecumberri Torrea y asistida de la letrada Dª.Mª Dolores Fernández Sainz de la Maza;los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de febrero de 2009 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anna Maria Terradas Cumalat, en nombre y representaciñon de D. Ezequias ,contra Dª Pilar representada por la Procuradora Dña. Silvia Zañdua Rodríguez-Gachs,debo acordar y acuerdo, las siguientes medidas:

a/ Se declara extinguida la pensión alimenticia acordada a favor de María Rosario ,con efectos desde julio de 2007 inclusive(fecha de la interposición de la demanda origen de las presentes actuaciones).

b/ Se acuerda la división de la vivienda familiar , propiedad de los litigantes, sita en la C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM000 - NUM001 de esta ciudad de Mataró, inscrita como "URBANA: DEPARTAMENTO NUEVE: Vivienda consistente en la planta ático del edificio sito en esta ciudad , vecindario de Cerdanyola, DIRECCION000 NUM002 .Compuesta de vestíbulo , tres dormitorios, comedor-estar, cocina , baño, lavadero y terraza al frente, ocupando la parte edificada la superficie de sesenta y un metros sesenta y tres decímetros cuadrados.Linda:al Norte y Sur, con finca de Don Juan Luis ; al Este, con vuelo de la galería del departamento dos ;al Oeste, con vuelo de la calle;por debajo, con el departamento ocho;y por arriba con el tejado o cubierta y mediante esta con el vuelo.Su cuota de participación en los elementos comunes es de once enteros ochenta y cinco centésimas por ciento".Inscrita en el Registro de la Propiedad nº1 de los de Mataró, al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca NUM006 .

c/ Se mantiene el uso de dicho domicilio familiar posteriormente descrito a favor de la Sra. Pilar hasta el momento de la venta y , en todo caso, hasta un tiempo máximo de diez años, pasado el cual , si la finca no hubiera sido vendida, cualquiera de los litigantes podrá interesar su venta en pública subasta;repartiéndose el precio entre ambos copropietarios, en proporción a sus cuotas de participación. Todo ello sin hacer imposición en costas".

En fecha 26 de febrero de 2009 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Se ACLARA la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2009 en el sentido siguiente:Al repecto a la venta de la vivienda en pública subasta y la realización de la correspondiente división , ello deberá ser realizado en el trámite de ejecución de sentencia. En cuanto al apartado C/ del fallo donde dice"cualquiera de los litigantes podrá interesar su venta en pública subasta" deberá decir "cualquiera de los litigantes podrá interesar su uso".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada , dándose traslado a la contraria que se opuso ;elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló vista para el día 25 de marzo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandada contra el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar hasta el momento de la venta y en todo caso hasta un plazo máximo de diez años a partir del cal cualquiera de las partes podrá interesar su uso.

El pacto que regulaba la atribución del uso de la vivienda familiar en el Convenio Regulador de Divorcio es interpretado de distinta forma por los cónyuges, así mientras el Sr. Ezequias alega que la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Pilar se debió al ser el cónyuge bajo cuya guarda y custodia quedaban las hijas habidas del matrimonio, entonces menores de edad ,mientras que por su parte la Sra. Pilar alega que el requisito para continuar en el uso de la vivienda era no contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona habiéndose cumplido ambas condiciones, además de que en el Convenio no se especificó que las hijas tendrían que ser menores de edad.

Respecto a la controvertida interpretación este Tribunal llega a igual convicción que la juez a quo pues, de haberse querido atribuir un uso vitalicio con independencia de la custodia de las hijas se hubiese pactado expresamente el mismo , y la recurrente no acredita que de los hechos coetáneos y posteriores al Convenio se desprenda que el uso indefinido fuese la intención de las partes.

Alega la recurrente que no se estableció que las hijas tenían que ser menores pero que incluso la hija María Rosario , a pesar de ser mayor y tener vida económica independiente, reside con la madre.

Sin embargo como consta acreditado en los doc. nº 6 , 7 y 8 aportados con la demanda la misma residía desde octubre de 2006 con el padre , aunque en la fecha de esta alzada ha vuelto a convivir con la madre hecho no controvertido por el padre, por lo tanto no se puede entender que conviva con la madre al haber ya dejado esa convivencia con anterioridad y por lo tanto la causa de atribución por convivencia con las hijas ha dejado de existir , por lo que cesa la atribución del uso por este concepto, pues aunque en el referido pacto no se contiene expresamente que las hijas tenían que ser menores de edad se regula en el artículo 83 del Código de Familia catalán la situación aplicable cuando los hijos son menores y cuando son mayores , y en el presente supuesto no concurren los requisitos respecto de la hija María Rosario dada su mayoría de edad e independencia económica.

Alega también la recurrente ser el interés mas necesitado a fin de que se revoque la temporalización establecida en la sentencia de primera instancia.

Como vienen sosteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales /ad exemplum, sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993, de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 1999, de 6 y 13 de marzo , 22 de mayo y 5 de junio de 2000, 23 de mayo y 28 de diciembre de 2001, 13 de marzo, 5 de junio 1 y 31 de julio y 31 de diciembre de 2002 , 10 de marzo, 8 y 9 de mayo, 20 de octubre y 9 de diciembre de 2003 , 5 y 27 de febrero , 19 de marzo y 30 de diciembre de 2004, 7 de junio de 2005 , por destacar algunas, en ausencia de hijos comunes o cuando estos sean independientes económicamente , la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales , prorrogar de forma indefinida su vigencia , en cuanto que de tal manera el derecho de quien , en tal sentido, ha de merecer una protección preferente , conformen prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil y 83 del Codi de Familia , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponderle sobre el referido inmueble , no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición , y que , por la vía de la asignación del uso sin límite temporal, podrá ver frustrado en la practica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes.

La vivienda litigiosa es un quinto piso sin ascensor y la adaptación que refiere la Sra. Pilar se trata de la sustitución de un plato de ducha en lugar de la bañera del aseo.

En el presente supuesto ha quedado acreditado que el Sr. María Rosario puede percibir salarios variables según las horas extraordinarias que realice y que pueden oscilar desde los 900€ mensuales a los 2000€ mensuales (Doc. 10 al 22 de la demanda) y paga un alquiler de 450€ mensuales (doc. 30 al 37 de la demanda pero que presenta un cuadro ansioso depresivo puntual.

Por su parte la Sra. Pilar percibe una prestación por gran invalidez de 1350€ mensuales (Doc. 3 bis de la contestación) dada su patología de esclerosis múltiple y refiere pagar 600 € a una cuidadora hecho no acreditado. Se ha de tomar en consideración que la Sra. Pilar lleva usando la vivienda familiar desde hace catorce años , y de lo expuesto, pese a que la Sra. Pilar sea un interés más necesitado su situación, no la hace acreedora de un uso indefinido de la vivienda aunque mientras se consiga la venta resulta ajustado el uso por parte de la misma pero por el periodo fijado en la sentencia recurrida, ya que no se pueden considerar superiores los ingresos del Sr. María Rosario pues a mayor edad su capacidad para hacer horas extraordinarias irá disminuyendo y ante una equivalencia de ingresos, y a pesar de la esclerosis que padece la Sra. María Rosario , procede desestimar el recurso al considerar que no ha quedado acreditada una situación excepcional para proceder a estimar un uso indefinido.

Dada la total desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- A pesar de la desestimación del recurso y tratándose de relaciones familiares resulta procedente no efectuar pronunciamiento de las costas de esta alzada, correspondiendo a cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de Dª. Pilar contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº1006/2007 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Mataró de fecha 4 de febrero de 2009 que se CONFIRMA íntegramente.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.