Sentencia Civil Nº 218/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 188/2010 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00218/2010

SENTENCIA núm. 218/2010

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a doce de abril de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 954/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 188/2010, en los que aparece como parte apelante GRUPO EMPRESARIAL PINAR S.L. representado por el procurador D. PEDRO AMADO CHARLEZ LANDIVAR y asistido por la Letrada Dª MARIA ANGELES BAZAGA BUSTOS; y como parte apelada D. Ruperto representado por el procurador D. MIGUEL ANGEL CUEVA RUESCA y asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SERRANO CROS; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 10 de noviembre de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. MIGUEL ANGEL CUEVA RUESCA, en representación de D. Ruperto , contra GRUPO EMPRESARIAL PINAR S.L., representado por el Procurador D. CARLOS CHARLEZ LANDIVAR, debo declarar y declaro la resolución del contrato suscrito entre las partes con fecha 7 de diciembre de 2007, por incumplimiento de las obligaciones asumidas en dicho contrato por parte de la demandada y, en consecuencia, debo condenarle y le condeno a entregar al actor el doble de la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales, 64.440,60 euros, más los intereses legales y las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2010

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, mientras que no se opongan a los de la presente resolución, y

PRIMERO.- En este pleito, el actor adquiere un piso a construir por el demandado, y sobre el mismo celebran tres contratos sucesivos. En el primero de ellos, llamado "de reserva", que tuvo lugar el día 24 de enero de 2007, el comprador entrega al vendedor a cuanta del precio la suma trescientos, a cuya entrega se le da el concepto de arras penitenciales reguladas en el artículo 1454 del Código Civil . En la cláusula quinta de los dos contratos posteriores, ya calificados como de "arras", celebrados respectivamente los días veintidós de octubre y siete de diciembre de dos mil siete, sigue persistiendo la calificación de arras penitenciales, con expresa remisión a aquel artículo 1454 del Código , pero con referencia a "La naturaleza del contrato" ("El presente contrato tiene el carácter de arras penitenciales, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.454 del Código Civil ..."), pero en el párrafo tercero de dicha cláusula se añade que "Si llegado el día 31 de agosto de 2008 no hubiese sido obtenida la licencia de obras por causa no imputable al promotor, el presente contrato quedará automáticamente resuelto sin que sea imputable dicha resolución a ninguna de las partes, con el único efecto de deber el promotor devolver a la parte compradora la totalidad de las cantidades recibidas en concepto de arras y sin que ninguna de las partes tenga derecho a percibir indemnización o compensación alguna por este motivo", y en el párrafo cuarto se agrega que "De igual modo la promotora se obliga incluir una cláusula en el futuro contrato privado de compraventa, una vez obtenida la licencia de obras, para que, si llegado el día treinta de noviembre de dos mil once no se hubiese otorgado escritura pública de compraventa y entrega de llaves de los inmuebles objeto del presente contrato, la promotora satisfaga el importe que ambas partes pacten dentro del citado contrato de compraventa, como indemnización por los daños y perjuicios a favor de la parte compradora. Contratos estos que han de ser tenidos como de adhesión, como expresamente reconoció al ser interrogado en el acto del juicio el delegado territorial de la parte vendedora. Esto es, en los referidos contratos expresamente se sanciona a la parte compradora con la pérdida de las cantidades entregadas a favor de la vendedora, en el caso de incumplimiento por parte de la compradora, pero no se prescribe sanción alguna para el caso contrario de incumplimiento de la vendedora, a no ser la devolución de las cantidades ya entregadas, que debe entenderse como efecto natural del contrato, remitiéndose en todo caso a un futuro contrato a celebrar para el caso de si llegado el día treinta de noviembre de dos mil once, se hubiere obtenido la licencia de obras pero no se hubiere otorgado escritura pública de compraventa y entrega de llaves, la fijación de los daños y perjuicios que la vendedora deba a la compradora en un pacto que expresamente celebren las partes. La parte compradora pierde en el primer supuesto las cantidades entregadas como indemnización de daños y perjuicios, pero no se establece indemnización alguna en el caso contrario, salvo el que pudiera fijarse por las partes en un futuro contrato en un caso muy limitado, como es el que se hubiese obtenido la licencia de obras pero no otorgada escritura de compraventa. En las referidas cláusulas se establecen obligaciones para la parte compradora, pero no para la vendedora. Por último, es conveniente reseñar como en las declaraciones de las testigos Sras. Almudena y Felisa se dice que se comunicó al actor que la referida vivienda estaría terminada en el último trimestre del año dos mil nueve, pero en el día de celebración del juicio -seis de noviembre de dos mil nueve- las obras ni siquiera había sido comenzadas.

SEGUNDO.- El contrato de compraventa produce obligaciones para ambas partes: en esencia, para la compradora la de pagar el precio conforme a los artículos 1500 y siguientes del Código Civil , para la vendedora la de entregar la cosa vendida que se regula en los artículos 1461 y siguientes del mismo Texto. Pero, cuando el contrato se refiere a viviendas o interviene como parte compradora un consumidor, la legislación específica introduce determinadas modalidades a favor del adquirente. El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa u Arrendamiento de Viviendas, señala que: "1. Cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público o de las autoridades competentes, además: ...5. En el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación". El artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, referente a la "Información previa al contrato", prescribe que 1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. 2. A tales efectos serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y normas que resulten de aplicación y, además... c) Fecha de entrega, ejecución del contrato y duración. El artículo 85 de igual Texto, al referirse a las "Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario", señala que "Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: ... 8. Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario". Y el artículo 87 , por lo que atañe a "Las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad", dice que "Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: 1. La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos. 2. La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario".

TERCERO.- Conforme a los hechos que fueron objeto del contrato que han sido expuestos en el considerando primero y los efectos jurídicos que para aquellos se establecen en las Leyes citadas en el considerando segundo, es de apreciar que existe una grave discordancia en perjuicio de la parte compradora, a quien ha de reputarse como consumidor como incluido en el artículo 3º de la Ley de Consumidores comentada -"A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". En su consecuencia, será de aplicar al supuesto lo dispuesto en el artículo 82 del señalado Texto, en el que se ofrece "El concepto de cláusulas abusivas", indicando que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", en cuanto que en el caso presente es de apreciar: A) De un contrato de adhesión, como tal no negociado entre las partes, cuyo contenido ha sido establecido exclusivamente por la entidad vendedora; B) Causa un claro perjuicio al consumidor; C) Al existir un desequilibrio sin duda importante entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes.

CUARTO.- Siguiendo con la exposición, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2009 es exponente de la doctrina jurisprudencial constituida sobre la distinción entre arras penitenciales y arras confirmatorias, diciendo a este respecto que: "Las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454 , tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1945, 22 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (sentencia de 10 de marzo de 1986 ). En otras palabras, señala la Sentencia de 31 de julio de 1993 que "El contenido del artículo 1454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo". De todo cuanto se lleva dicho se desprende que ciertamente es preciso integrar el contrato, conforme al artículo 1.258 en relación al 1.454 en comentario, ambos del Código Civil , pero sólo respecto de aquellas arras que tienen en efecto el contenido de penitenciales, esto es, únicamente de aquellas primeras que se entregaron en virtud del contrato calificado como "Reserva" en enero de 2007, no así respecto de las cantidades que se fueron abonando con posterioridad, que lo fueron de modo indudable a cuenta del precio, por lo que éstas segundas deben asimilarse a las llamadas confirmatorias, y la diferente nomenclatura dada a unas y otras en los diferentes contratos como las sumas mismas satisfechas denotan la diferencia que se quiso dar a unas y a otras, por cuya consecuencia sólo las primeras deberán ser restituidas duplicadas, no por el contrario las segundas, que sólo han de producir el efecto de ser devueltas, sin duplicarse. Por tanto, la cantidad que deberá entregarse a la parte actora, es la de un por lado la de seiscientos euros, la cantidad duplicada de las arras penitenciales, más treinta y un mil novecientos veinte euros, treinta céntimos, que es la cantidad restante entregada a cuenta del precio, totalizando ambas la de treinta y dos mil quinientos veintidós euros, treinta céntimos, a la que se contraerá el objeto de la condena a imponer.

QUINTO.- Señala la parte demandada, en este trance recurrente, que no tuvo la culpa de que la vivienda no se entregase en un tiempo plazo prudencial, al depender de la documentación a expedir por el Ayuntamiento, objeción que no puede ser admitida, pues bien que la licencia para construir no dependa exclusivamente de su voluntad, pero sí debe realizar la promoción de la obra cuando se encuentre habilitado para edificar, no trasladando al comprador la incertidumbre del otorgamiento de la licencia de obras pero percibiendo entre tanto las cantidades dinerarias periódicamente pactadas sin asumir obligación alguna de indemnizar daños y perjuicios, faltando con ellos a la debida reciprocidad de las obligaciones mutuas. La cita de las disposiciones anteriores exigiendo al constructor de una obra en edificación el señalamiento de una fecha concreta para la entrega del piso comprado expresa bien a las claras la obligación de aquel de construir cuando se encuentre habilitado, asumiendo él en todo caso, no el comprador, el retraso por la terminación de las obras.

SEXTO.- Por otro lado, tampoco la parte demandada cumplió con su obligación de asegurar las cantidades entregadas a cuenta en el contrato de compraventa, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , sobre percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, al decir que "La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas", cuya Ley regula el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

SÉPTIMO.- Por lo expuesto, se está en el caso de estimar parcialmente el recurso, disminuyendo en la cantidad dicha la que ha de ser objeto de la condena, pero aun así la petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda ha de ser acogida, por lo que las costas de la primera instancia se han imponer a la parte demandada, sin costas del recurso, todo ello por indicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Chárlez Landívar, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día diez de noviembre de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número UNO de ZARAGOZA , cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la revocamos con aquel carácter, y así, estimando en parte la demanda entablada por don ALVARO Ruperto la entidad mercantil "GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S. L.", declaramos resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes y condenamos a la segunda a pagar al primero la suma de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTIDOS DOS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (32.522,30), que es en adeudarle, más los intereses legales desde el día treinta y uno de agosto de dos mil ocho, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia, sin costas en la alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.