Sentencia Civil Nº 218/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 90/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 218 /2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Puerto Sta. María nº 2

Juicio Guarda y Custodia Menores nº 52/10

Rollo Apelación Civil nº: 90

Año: 2.012

En la ciudad de Cádiz a día 08 de mayo de 2012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante D. Nicolas , representado por el Procurador Sr. Manuel Zambrano García-Raez, asistido por la Letrada Sra. Araceli Gómez Paredes, y parte apelada Dª. Eloisa , quién no comparece en esta alzada; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de El Puerto de Santa María, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE lal demanda formulada por DOÑA Eloisa contra DON Nicolas debo declarar y declaro la elevación a definitivas de las medidas acordadas mediante Auto de fecha 28 de ABRIL de 2010 dictado por este mismo Juzgado en sus Medidas Provisionales 105/10, con las siguientes aclaraciones y correcciones en cuanto al régimen de visitas:

Se reducen la vistas intersemanales a los miércoles de cada semana, desde las 17:00 horas y hasta las 20:00 horas en horario de invierno y desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas en horario de verano.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: siendo el primero desde las 18.00 horas del Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo, y el segundo desde las 18:00 horas del Miércoles Santo y hasta las 18.00 horas del Domingo de Resurrección, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares.

En cuanto a las vacaciones de verano, se divide en dos periodos, julio y agosto, correspondiendo, a falta de acuerdo sobre otro sistema de distribución, un mes a cada progenitor, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares para el caso de desacuerdo.

Vacaciones de Navidad: se dividen igualmente por mitad, correspondiendo el primer periodo el comprendido desde el primer día de vacación escolar desde las 18.00 horas y hasta el 31 de diciembre hasta las 18:00 horas, siendo el segundo desde el anterior hasta el día inmediatamente anterior al primer día lectivo tras las vacaciones, debiendo retornar los menores al domicilio familiar a las 18.00 horas. En caso de desacuerdo entre las partes corresponderá al padre elegir el periodo los años pares y a la madre los impares.

Sin costas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Nicolas se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar en esta alzada la cuestión relativa a la pernocta de los menores en los fines de semana con el padre, y a este respecto, no existiendo ninguna circunstancia que impida tal pernocta en el sentido de que pueda darse algún peligro para los mismos no cabe sino acordar conforme se solicita, correspondiendo al padre los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, sin que proceda, por ahora, y sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen las partes acordar la ampliación a los denominados puentes escolares. .

2º.- En cuanto a la pensión alimenticia de los menores, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 . Pero asímismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos". En el presente supuesto es de tener en cuenta por una parte que ambos padres son militares con semejante graduación, cabos, percibiendo por tanto las mismas cantidades, aunque la madre haya solicitado reducción de guardias etc... con lo cual voluntariamente a admitido disminuir sus ingresos, y por otra que ambos deben contribuir a dichos alimentos de los hijos, habiendo estado incluso la madre percibiendo una ayuda por cada hijo de 100 ? hasta que cumplieran los tres años de edad (uno de los menores aun no ha cumplido los 3 años). En cuanto a las necesidades de los hijos, éstos no plantean ninguna especial necesidad, sino las ordinarias de niños de esas edades, 4 y 2 años, por lo cual procede atemperar la cuantía de la pensión alimenticia de los mismos estableciéndola en 150 ? por cada uno de ellos.

3º.- En relación a la contribución a los gastos extraordinarios, esta Sala no es partidaria de su enumeración, salvo casos muy concretos, pues plantean más problemas en cuanto a su calificación y a este respecto cabe indicar que la noción de alimentos ordinarios abarca no sólo el sustento en sentido estricto, sino también otros gastos como los de habitación, vestido, asistencia médica y educación o instrucción, y en definitiva aquéllos que puedan entenderse inherentes al ejercicio ordinario de la guarda y custodia del hijo alimentista. Así las cosas, como tiene establecido esta Sala en resoluciones entre otras de 27 de julio y 14 de Diciembre del 2009, no resulta adecuado que dentro de los gastos extraordinarios se incluyan los derivados de "actividades escolares", APA, material escolar, vestimenta etc..., por cuanto deben considerarse cubiertos a través de la propia pensión alimenticia, como tampoco resulta de recibo que se consideren gastos extraordinarios, con carácter general, todos los relativos a ocio y cultura. Por gastos extraordinarios se consideran aquellos en que la nota que caracteriza a mismos es la imprevisibilidad, es decir, que no se puede saber con antelación suficiente que van a surgir esas necesidades del menor, al depender de sucesos de difícil o imposible previsión, ya que los mismos pueden o no surgir, a diferencia de los ordinarios de los que al saberse y conocerse su existencia, se puede señalar la cuantía que por los mismos debe abonar el progenitor no custodio, o bien cuando se trata de gastos de una cuantía especialmente alta que supondrían un detrimento en relación con la pensión alimenticia señalada. Pero a mayor abundamiento, esos gastos extraordinarios, salvo los necesarios y de ejecución inmediata, en cuanto suponen un gasto especial no previsto, ni presupuestado, que surge en un determinado momento, requieren para que pueda ser exigido su abono al 50% al otro progenitor, el acuerdo entre los progenitores, pues no puede quedar al libre arbitrio del progenitor custodio determinar cuando y como se producen esos gastos extraordinarios sin contar con el otro progenitor, por ello procede únicamente establecer que dentro de los gastos extraordinarios se incluirán necesariamente todos los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o entidad semejante, y en cuanto a los demás gastos extraordinarios, deberán ser objeto de acuerdo entre las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nicolas contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa,debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en los siguientes sentidos: 1º.- Se señalan como alimentos para los menores a cargo de D. Nicolas , la cantidad de 150 ? mensuales por cada uno de los hijos (300 ? en total), cantidades que se abonarán y actualizarán conforme viene establecido en la sentencia de instancia. 2º.- El padre contribuirá al 50% de los gastos extraordinarios en que incurran los referidos menores, dentro de los cuales se incluirán necesariamente todos los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o entidad semejante, y en cuanto a los demás gastos extraordinarios, deberán ser objeto de acuerdo entre las partes. 3º.- En cuanto a las visitas o estancias de los fines de semana el padre tendrá derecho a tener consigo a ambos menores los fines de semana alternos, que comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Se mantiene el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.