Sentencia Civil Nº 218/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 227/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00218/2012

CORUÑA 10

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 227/12

S E N T E N C I A

Nº 218/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a quince de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000646 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2012, en los que aparece como parte demandante apelante, Laura , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALEJANDRO REYES PAZ, asistido por el Letrado D. MIGUEL TABOADA PEREZ, y como parte demandada apelada, Norberto , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VALENCIA VALLINA, asistido por el Letrado D. Norberto , y siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA, de fecha 23/12/12. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Reyes Paz, en nombre y representación Doña Laura , y desestimando la demanda reconvencional presentada por la procuradora Sra. Valencia Vallina, en nombre y representación de Don Norberto ACUERDO el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida del menor Javier María, en virtud del cual el menor pueda estar con cada progenitor por periodos de trimestres escolares, comenzando en el siguiente trimestre por la madre. Durante cada trimestre escolar el menor podrá estar en compañía del progenitor con el que no conviva durante los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas. En las vacaciones de Semana Santa el menor estará en compañía de su padre desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo en los años pares y desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua en los años impares, mientras que estará en compañía de su madre desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo en los años impares y desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua en los años pares. En las vacaciones de Navidad el menor podrá estar en compañía de su padre desde el 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre en los años impares, y desde el 31 de diciembre al 7 de enero en los años pares, mientras que el menor estará en compañía de su madre desde el 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre en los años pares, y desde el 31 de diciembre al 7 e de enero en los años impares. En las vacaciones de verano el hijo estará en compañía de su madre desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de julio en los años pares y desde el día 1 de agosto hasta el inicio del curso escolar en los años impares; mientras que el hijo está en compañía de su padre desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio en los años impares y desde el día 1 de agosto hasta el inicio del curso escolar en los años pares. Con relación a los alimentos del menor, toda vez que se establecido un sistema de custodia compartida, cada progenitor ha de hacer frente a los gastos ordinarios del menor mientras se encuentre en su compañía, mientras que los gastos extraordinarios que genere el menor han de ser abonados por ambos progenitores previa consulta y justificación entendiendo por gastos extraordinarios, entre otros, los gastos escolares (matriculas, comedor, transporte, cuota mensual, uniforme), seguros médicos, clases particulares o de academia, gastos médicos, de dentista o de oculista. No se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Laura , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representación de Dª Laura , contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , que estimando parcialmente la demanda por ella presentada, modifica el régimen de guarda y custodia con respecto del hijo menor Javier María establecido en previa sentencia de divorcio, alegando cambio de circunstancias, por un régimen de custodia compartida, con alternancia de convivencia con uno y otro progenitor por trimestres escolares, estableciendo un régimen de fines de semana alternos a favor de quien en su momento no tenga la custodia del hijo Javier, y vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa por mitad, y en la sentencia apelada se determina con relación a los alimentos, que cada progenitor debe de hacer frente a los gastos ordinarios del menor mientras se encuentre en su compañía; mientras que los gastos extraordinarios han de ser abonados por ambos progenitores previa consulta y justificación, entendiendo por tales, entre otros, los escolares (matricula, comedor, transporte, cuota mensual, uniforme), seguros médicos, clases particulares o de academía, gastos médicos, de dentista o de oculista. Y precisamente este pronunciamiento relativo al pago por mitad de los gastos extraordinarios es lo que constituye el único motivo del recurso de apelación, que con revocación de la sentencia apelada pretende la parte recurrente que el total de los referidos gastos los abone el padre de Javier.

SEGUNDO .- De tal modo, no se discute por las partes los gastos que el Juez "a quo" determinó como extraordinarios, lo que se acepta, únicamente que en vez de ser asumidos los declarados como tales por mitad los progenitores, los asuma íntegramente D. Norberto .

En la sentencia apelada al establecer la guarda y custodia compartida del hijo Javier, haciéndose cargo los progenitores del hijo por trimestres escolares, se concluye que cada uno de los progenitores se habrá de hacer cargo de las necesidades ordinarias que presenten el referido hijo durante los meses que esté a su cargo y los declarados como extraordinarios por mitad. Y si bien es cierto que fue apercibida la aquí parte apelante en juicio por el mismo Juzgador de que la custodia compartida conlleva reparto de gastos, lo que fue aceptado por la madre, si bien afirma que sus únicos ingresos económicos es el importe de la pensión compensatoria que percibe de su exmarido, declara que contribuía a los gastos su hermano con quien convive y contaba además con la ayuda económica de su madre. A pesar de ser ello así, lo cierto es que al declarar en juicio no sabía cual iba a ser la decisión del Juzgador, lógicamente presidía toda su actuación lograr la custodia compartida de su hijo menor, asumiendo la obligación de compartir gastos, pero lo que estimamos fundamental para la resolver el motivo del recurso, es que no sabía cuales eran los concretos gastos, ordinarios y/o extraordinarios, ni en concreto respecto de éstos últimos cuales se iban a declarar como tales, y en definitiva la cuantía de los que debía asumir, lo que se aceptaba únicamente es que tenia que repartir gastos.

Ahora bien, es clara la diferencia de la capacidad económica en ambos progenitores, cuando la madre de Javier carece de trabajo, busca empleo y estudia, sus únicos ingresos periódicos son la pensión compensatoria mensual que le abona D. Norberto , de profesión abogado, tampoco debemos olvidar que por ello en sentencia firme de divorcio se fijó a su cargo para alimentos de los dos hijos pensión de 60 euros mensual, lo que indica su escasa capacidad económica. Por lo que estimamos que si bien por sus propios actos debe compartir los gastos de Javier, respecto de los estimados como extraordinarios, mientras no se alteren las circunstancias, de mejora de fortuna, desde el momento que el pago del recibo mensual del colegio y otros fueron declarados como extraordinarios, lo que no se cuestiona, y que en definitiva los declarados como tal son de elevado importe, que difícilmente, con la cuantía de la pensión compensatoria que percibe, puede asumir por mitad, pese a contar con la ayuda de familiares, consideramos que procede, para intentar lograr adecuado nivel de vida para todos atendiendo a su particular situación personal, que el porcentaje de contribución debe ser fijado en un cuarenta por ciento a cargo de Dª Laura , y el sesenta por ciento restante a cargo de D. Norberto , lo que estimamos que guarda mejor proporción en atención a las posibilidades económicas de los obligados a su abono.

TERCERO .- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación de Dª Laura , contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, en procedimiento de modificación de medidas de divorcio nº 646/11 , la que revocamos, en el único sentido de que respecto a los gastos extraordinarios, fijados como tales en la sentencia apelada, deben ser asumidos en un cuarenta por ciento por Dª Laura y en un sesenta por ciento por D. Norberto ; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.