Sentencia CIVIL Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 133/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00218/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2017 0000733
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000133 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000108 /2017
Recurrente: Encarna
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: MARIA PAZ JIMENEZ GRAMAGE
Recurrido: Eleuterio
Procurador: MARIA CARMEN CASQUERO PERIS
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO: 218/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DIVORCIO
CONTENCIOSO Nº 108/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº
133/2018; han sido partes en este recurso: como demandante-apelanteDOÑA Encarna representado por
el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Doña Mª Paz Jiménez Gramage y
como demandada-apeladaDON Eleuterio
y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Yagüe Jiménez.

Antecedentes

1 representada por la Procuradora Doña Carmen Casquero Peris 1º.- El día 14 de julio de 2017, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio presentada por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de Dª. Encarna contra D. Eleuterio y con intervención del Ministerio Fiscal debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos los efectos legales acordando como medidas que han de regir las siguientes: a) Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

c) Se fija un sistema de custodia compartida de los menores Julio y Natalia por ambos progenitores con alternancia semanal, cambiando el lunes a la entrada del colegio, con patria potestad compartida. En la semana que el progenitor no esté con los hijos podrá pasar en su compañía el miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas, en que los reintegrará al domicilio del que ejerza la custodia en dicho periodo. Las vacaciones escolares de los menores se distribuirán por mitad, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años impares y el padre los pares.

d) Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Salamanca y el ajuar doméstico hasta el 4 de febrero de 2.021.

Los gastos de uso ordinario de la vivienda (suministros, y comunidad) serán a cargo del usuario y los extraordinarios o vinculados a la propiedad y las cuotas del préstamo hipotecario a cargo del esposo.

e) Cada progenitor se hará cargo de los alimentos de sus hijos en los periodos en que estén en su compañía y los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por cada progenitor, siempre que sean necesarios, entendiendo como tales los médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, material escolar y similares, y para los no necesarios previo consenso y aceptación por ambos progenitores. Se abrirá una cuenta bancaria común en la que cada progenitor ingresará mensualmente la cantidad de 150 euros para gastos conjuntos de los hijos, teniendo una tarjeta de crédito asociada a dicha cuenta cada progenitor.

No ha lugar a imponer costas.

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte en su día resolución revocando la recurrida y acordando que el uso de la vivienda familiar corresponde a la esposa y a los hijos, hasta la mayoría de edad de estos, así como que los gastos extraordinarios de los menores sean abonados en sus 2/3 partes por el padre y 1/3 por la madre.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte sentencia desestimando íntegramente el mismo, confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 24 de mayo de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada el 14 de julio 2017, por el Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad , en el procedimiento de divorcio contencioso nº 108/2017, a que se refieren estas actuaciones, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de Doña Encarna , alegando que no existe una normativa específica que regule la atribución del uso de la vivienda conyugal, para los supuestos de custodia compartida y es de aplicación por analogía el art. 96 del Código Civil y la jurisprudencia que la desarrolla. En las presentes actuaciones se alega que, pese a lo estipulado en el convenio regulador, en el que se atribuye a Doña Encarna el uso de la vivienda familiar durante un periodo de cinco años, teniendo en cuenta el interés de los hijos menores de edad, la atribución debe efectuarse hasta la mayoría de edad de los hijos y en consecuencia solicita la estimación de sus alegaciones y la revocación de este pronunciamiento y en relación con la distribución de los gastos extraordinarios que en sentencia se atribuyen al 50% para cada progenitor, se alega una interpretación errónea del art. 103.4 del C.Civil , pues existe una notable diferencia de ingresos económicos de ambos progenitores, en consecuencia se deben fijar en la siguiente proporción 2/3 padre, 1/3 la madre.

Frente al recurso de apelación se opone el Ministerio Fiscal (informe 3-enero-2019) y la representación procesal de Don Eleuterio , de conformidad con las alegaciones contenidas en su escrito y concluye solicitando la desestimación del recurso de apelación, confirmación de la sentencia dictada en la instancia e imposición de las costas causadas en este recurso a la apelante.



SEGUNDO. - En las presentes actuaciones los cónyuges regularon su separación de hecho, primero por documento privado de fecha 27-enero 2016 y después a través de escritura pública otorgada ante notario el 4-febrer 2016 y en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida, el juez en la sentencia se remite a lo expresamente pactado por los cónyuges, se efectúa una atribución a favor de Doña Encarna hasta el 4-febrero 2021 y la apelante interesa que se fije por resolución judicial hasta el 2031, invocando el art. 96 C.C .

Alegación que no puede tener acogida, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo entre otras Sentencia 22-septiembre 2017 nº 517/2017 . 'En ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando se acuerde la custodia compartida, esta Sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 C.C , dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha entendido que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo art. 96CC , en defecto de acuerdo de los cónyuges el juez resolverá lo procedente.

En las presentes actuaciones, acordado por los cónyuges la custodia compartida de sus dos hijos menores, acordaron el uso de la vivienda familiar sita en Salamanca DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , se atribuye temporalmente por el plazo de cinco años desde la firma de la presente escritura a la esposa Doña Encarna , para que conviva en él con los hijos durante este plazo, debiendo en este periodo hacer las gestiones necesarias para procurarse una vivienda.

Este derecho decaerá automáticamente si antes de ese plazo, Doña Encarna pasara a convivir con otra persona. La hipoteca que grava la vivienda la abonará Don Eleuterio , propietario exclusivo de la vivienda y los gastos de mantenimiento ordinarios y suministros los abonará la esposa durante el plazo de los cinco años.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada, lo que procede es primero, atender a lo acordado por los cónyuges y esto fue lo estipulado y además, si ponderamos los intereses en juego, el de los hijos a disponer de una vivienda digna cuando están en compañía de su madre y de su padre y el del padre en las presentes actuaciones a disponer de una vivienda a la que se le atribuyó el carácter de privativa (sin perjuicio de las alegaciones que se puedan efectuar para desvirtuar esta atribución) permite concluir que la limitación temporal del derecho de uso atribuido a la madre por la sentencia de instancia, un plazo de cinco años, es coherente con la doctrina del Tribunal Supremo, sobre la adjudicación de la que fue la vivienda familiar, en caso de custodia compartida, pues fija un plazo prudencial para que, de forma independiente, cada uno de los progenitores se procure una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía.

En conclusión, no acogemos las alegaciones de la apelante y confirmamos la decisión del juez de la instancia.

En relación a la petición por la apelante, que se atribuye un porcentaje mayor en los gastos extraordinarios al padre que a la madre, en atención a la diferencia de ingresos económicos de los progenitores, el juez en la instancia deja constancia del previo acuerdo de ambos que optaron por una distribución equitativa y en relación con los gastos ordinarios existe conformidad en ser asumidos por igual, de manera que decaen las alegaciones que se formulan genéricamente sobre los gastos extraordinarios que por otra parte salvo casos de urgente necesidad, deben ser previamente consensuados y aceptados por ambos progenitores.

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia dictada en la instancia.



TERCERO. - La desestimación del recurso de apelación no conlleva imposición de costas a la apelante, en atención a la naturaleza de las cuestiones sometidas a decisión.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación promovido por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de DOÑA Encarna contra la sentencia dictada el 14-julio-2017, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad , en los autos de Divorcio Contencioso nº 108/2017, a que se refieren estas actuaciones, que confirmamos.

Sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.