Sentencia Civil Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 225/2011 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00022/2013

Rollo Núm. ............. 225/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 6 de Illescas.-

J. Ordinario Núm. 96/2010.-

SENTENCIA NÚM. 22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a uno de febrero de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 225 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, en el juicio Ordinario núm. 96/10, en el que han actuado, como apelante AUTOS MERCEDES ARROYO GOMEZ S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villegas Zapardiel y defendido por el Letrado Sr. Flecha Muñoz; y como apelados Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Salazar y defendido por el Letrado Sr. Sánchez García, y Esperanza , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital y defendida por el Letrado Sr. Martín Sánchez de Rojas.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS , que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, con fecha 3 de diciembre de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por la representación procesal de Auto Mercedes Arroyo Gómez SL, debo absolver y absuelvo a Dª Esperanza y D. Francisco de los pedimentos efectuados en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta instancia.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por AUTOS MERCEDES ARROYO GOMEZ S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal de AUTOS MERCEDES ARROYO GÓMEZ SL interpuso demanda contra los Letrados demandados al considerar que el asesoramiento fiscal prestado fue negligente, ya que siguieron un régimen de tributación para el pago del IVA ( periodos autoliquidativos comprendidos entre el primer trimestre de 2003 hasta el segundo trimestre de 2006) distinto de aquel que, por designación legal, resultaba aplicables , provocando una serie de daños de directa imputación que se reclaman en el suplico de la demanda.

La Juez de Instancia desestima la demanda en su sentencia y contra dicha resolución se presenta recurso de apelación alegando como primer motivo el error en la valoración de la prueba al entender de singular importancia de los testimonios la subinspectora de la Agencia Tributaria Mercedes y el asesor fiscal de la entidad actora Mauricio , que la Juez de Instancia no ha tenido en cuenta.

La parte apelante, también incide en el hecho de que la Juez de instancia otorga mucha importancia al hecho de la conformidad de su cliente a las actas tributarias, de forma que tal hecho elude y evita, 'per se', el ejercicio de una acción de responsabilidad civil contra quien le asesoró y provocó la regularización tributaria. Entiende que tal razonamiento es erróneo, teniendo en cuenta que la jurisprudencia nunca efectúa semejante equiparación de efectos entre el orden administrativo y civil.

De esta forma alega que los testimonios de los testigos antes citados dejan claro que la incuestionabilidad de la infracción tributaria, cuyo resarcimiento es objeto de la demanda, impide asociar a la firma en conformidad del acta de la inspección la consecuencia expuesta en la sentencia propia de una renuncia a la obtención de la declaración de responsabilidad de los asesores demandados, máxime cuando entiende que tal aceptación era fruto de la necesidad, ya no sólo de rebajar el daño patrimonial inferido, sino de evitar la imputación de un ilícito penal en la persona del administrador y representante legal.

Ante ello hay que decir que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

En tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio, por lo que la pretensión del recurrente no tiene otra base que su interés en que su subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el del juzgador, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria.

De esta forma hay que tener en cuenta que el testimonio de la citada Subinstpectora de Hacienda debe ser puesto en relación con la intervención de los demás Subinspectores que también participaron en los expedientes instruidos a la entidad apelante. Así se constata que la resolución emitida por la Jefa de la Oficina Técnica de la Agencia Tributaria de Madrid en fecha 14 de abril de 2009 ( doc nº21 de la demanda) , por la que se acuerda la imposición de una sanción al apelante, deja claro que no resulta probado que el sujeto pasivo haya actuado en sus relaciones con su gestor o asesor empleando toda la diligencia exigible, proporcionándole realmente todos los datos necesarios para cumplir correctamente sus obligaciones fiscales ( folio 273 de la causa, último párrafo).

Igualmente , el acuerdo de inicio del expediente sancionador por resolución de fecha 18 de noviembre de 2008 (doc nº14 de la demanda) estima en el sujeto pasivo una conducta dirigida al impago de tributos, que califica de voluntaria y no encuentra justificación en una interpretación razonable de la norma o en la existencia de una laguna legal (folio 216 , último párrafo).

También, consta como doc nº9 de la demanda , la resolución de fecha 11 de diciembre de 2006 en la que se expone los requerimientos efectuados al apelante y la conducta obstrucionista y resistente , rayada en la contumacia, del mismo, e incide en algo importante al establecer que si fuese cierto lo dicho por el contribuyente en sus alegaciones de que la documentación de le entregó a su asesor fiscal , éste ( el asesor) dejó de serlo en fecha 30 de junio de 2006 y el último requerimiento se notificó en fecha 20 de julio de 2006, es decir, 20 días después (...) , lo que pone de manifiesto que es el propio contribuyente el que está manteniendo frente a la Inspección una conducta de resistencia, negativa y de obstrucción a la labor inspectora , negándose, sin ningún motivo razonable a aportar la documentación solicitada. ( folio 177, último párrafo y folio 178).

En cuanto al testimonio de Mauricio es curioso constatar que en las diligencias practicadas en las actuaciones de investigación llevadas a cabo por la Agencia Tributaria alegue en principio ante la Agencia que los demandados se hubieran apropiado de los documentos requeridos por Hacienda ( doc nº12 de la demanda, punto 3º , folio 194) y cuando se demostró que no existía tal apropiación , en vía penal, tal dato no fue aportado por dicho señor a la Agencia Tributaria , tal y como se constata de su testimonio en el acto del juicio oral.

Respecto de la firma del representante legal de la sociedad apelante en conformidad de las actas tributarias, es obvio que tal acto implica el desistimiento de los recursos que pudieran interponerse ante dicha Administración, de forma que tales actas adquirieron firmeza, sin intervención del asesor fiscal, al que no consta que la misma le fuera notificada. Ese es el valor que otorga la sentencia de instancia y que se confirma en esta instancia.

Como siguiente punto del recurso se alega que los servicios contratados por Francisco para la cumplimentación trimestral de los modelos tributarios de IVA , también comprendían la elaboración y ejecución de las facturas con las consecuencias fiscales inherentes, en contra de lo que expresa la sentencia de instancia . Alega que el servicio contratado con los demandados era de un asesoramiento completo, incidiendo que aunque fuera cierto que la labor se hubiera ceñido a lo manifestado anteriormente, la jurisprudencia sigue predicando la necesidad impuesta al asesor fiscal de informe al cliente sobre las anomalías advertidas en los documentos que soportan la actuación liquidativa y las consecuencias que se derivan de aquellas obligaciones

La sentencia de instancia deja claro que la demandada Esperanza no tuvo intervención en el asesoramiento fiscal y contable , y en cuanto a Francisco , de la prueba practicada no puede deducirse que la apelante desconociera la forma de tributación que se venía haciendo por dicho asesor , ni tampoco las implicaciones que la misma pudiera tener en una inspección de Hacienda, de forma que a juicio de la Juez , la entidad actora era plenamente consciente del fraude que estaba cometiendo , no facilitando la información necesaria a su asesor fiscal, para que éste pudiera realizar las advertencias que considerara conveniente en la realización de su labor asesora.

Al respecto , se debe recordar lo expuesto anteriormente en las resoluciones dictadas por la Agencia Tributaria que dejan claro que el sujeto pasivo no actuó en sus relaciones con su gestor o asesor empleando toda la diligencia exigible , proporcionándole realmente todos los datos necesarios para cumplir sus obligaciones fiscales, así como su actitud voluntariamente obstrucionista y resistente a la comprobación administrativa, rayando la contumacia, teniendo en cuenta que la denuncia por apropiación indebida de los documentos que dicen que tenían en su poder y que por ello no los podía aportar a Hacienda, quedó archivada.

La parte apelante incide en lo que califica como hecho incotrovertido, y es que Francisco se encargaba de la confección de las cuentas anuales de la mercantil , entendiendo que fue negligente al no presentarlas en el Registro Mercantil. A ello el demando alega que las cuentas estaban confeccionadas y se les entregaban para que las llevaran para su deposito al Registro Mercantil, porque además tenían que legitimar la firma del administrador para su deposito y eso no lo podía hacer él.

Y al respecto , tal argumento del demandado es convincente, pues es obvio que el asesor fiscal no podía legitimar la firma del representante legal ante un Notario.

Entiende el apelante que no se puede desvalorar la actividad desarrollada por los demandados, remitiéndola a la propia de unos meros escribanos, sino que aquella fue la propia de unos auténticos asesores fiscales que , para la autoliquidación del impuesto del IVA, habían de formalizar un conjunto de operaciones aritméticas que les permitían adquirir el conocimiento exacto de los pormenores de las actuaciones negociales desarrolladas por la entidad actora y , conforme a ellas determinar si quedaban sujetas , en la tributación del IVA, a la especialidad del régimen tributario (REBU) o a la generalidad del mismo.

Como bien se expone en la sentencia recurrida, lo que no ha quedado acreditado es el contenido de la prestación pactada por las partes. El demandado entiende que únicamente le correspondía la contabilización de las facturas de compras y ventas emitidas por la actora, y la elaboración de los impresos fiscales con los datos felicitados por la demandante. Y lo cierto es que el representante legal de la demandante admitió que las facturas las emitían ellos, en concreto su hermana, aplicando en las facturas de venta el REBU cuando no intervenía una empresa. Alegando que el principal problema con la Inspección de Hacienda lo tuvieron cuando les requirieron para presentar la documentación de los vehículos, que la tenía el demandado por lo que no la podían conseguir. Pero ante ello , se debe tener en cuenta que, como bien expone la sentencia de instancia, la entidad actora no ha acreditado haber comunicado a su asesor fiscal los requerimientos de la Agencia Tributaria, ni que el mismo tuviera en su poder los documentos que impidiesen a dicha entidad cumplir el requerimiento de aportar la información solicitada por Hacienda, de forma que es lógico afirmar que la demandante tuviera en su poder dicha documentación, o cuando menos la copia de la factura emitida. Todo ello queda acreditado por los referidos documentos anteriormente expuestos de la Agencia Tributaria, y también es lógico que la sentencia concluya que fue el incumplimiento de esos reiterados requerimientos a la Agencia Tributaria, la causa de que la entidad demandante fuera dada de baja en el Registro de Operadores Intracomunitarios y de que se denegara la solicitud de alta en el mismo.

Impugna igualmente el apelante la consideración que realiza la sentencia de instancia en cuanto a la inexistencia de reciprocidad entre la retribución percibida por los codemandados y las condenas indemnizatorias que se pretenden, amén del elevado precio de los honorarios reclamados por los letrados de la actora que intervinieron en los expedientes tributarios, exponiendo a su favor una serie de sentencias. El motivo debe ser desestimado.

Es indudable la desproporción entre la solicitud de condena que se exige a los codemandos ( 726.652 €) y el importe de los recibos girados por su asesoramiento (160 € mensuales). Por otra parte, la Sala coincide igualmente en apreciar que no era preceptivo la intervención de los letrados en los expedientes de inspección y que resultan excesivos los honorarios reclamados por tal concepto, sobre todo cuando su actuación ante Hacienda se limita a poner de manifiesto en cinco comparecencias llevadas a cabo que no le es posible presentar más información con trascendencia fiscal por encontrarse en poder de quienes fueron asesores de la mercantil, teniendo en cuenta, además, que la denuncia presentada al respecto contra los codemandados, fue archivada.

Por último , impugna la valoración que realiza la sentencia de instancia , en cuanto tiene en cuenta el hecho de que la sociedad lleva operando en ese sector desde el año 1993 , por lo que es de presumir que debiera conocer el régimen tributario a aplicar a las operaciones propias de su actividad y objeto social. Alega para ello que quedó probado la absoluta ajenidad de los representantes legales y de los trabajadores respecto de la llevanza y el control de las tareas fiscales y contables desde la constitución de la sociedad, amén de la ausencia de los conocimientos técnicos que les habilitaran para poder ejercer aquellas. El motivo debe ser igualmente desestimado. De lo acreditado en autos , y en concreto de la actividad llevada a cabo por la empresa ante Hacienda , se desprende que el representante legal de dicha empresa poseía unos conocimientos jurídicos, mercantiles y fiscales muy superiores a los que dice tener. La resoluciones de Hacienda al respecto son muy clarificadoras, como antes se ha expuesto, por lo que la valoración de la instancia al respecto debe ser ratificada.

Como segundo punto de su recurso se vuelve a reiterar , en todo caso, la existencia de una vinculación entre los demandados - cualquiera que fuera su consagración contractual y a la que alude la propia sentencia- que genera una responsabilidad civil en la persona de Esperanza por culpa in eligendo o in vigilando.

Obviamente, desestimado el punto primero de su recurso , no cabe hablar de la responsabilidad que le imputa la demandante a los demandados. En todo caso, La Sala estima que la valoración de la instancia respecto a la labor contratada con dicha codemandada debe ser ratificada, ya que no ha quedado acreditado que dicha persona tuviera intervención alguna en el asesoramiento fiscal y contable , materia de la que se encargaba en exclusividad el otro codemandado Francisco . Queda acreditado que Esperanza se encargó en todo momento del asesoramiento laboral, debiendo tener en cuenta que para casos como el presente , en el que diferentes asesoramientos son prestados por diferentes letrados, la jurisprudencia establece que deberá imputarse personalmente a dicho letrado la culpa o negligencia ( SAP de Madrid Sección 12, sentencia de 4 de marzo de 2009 ). De esta forma la responsabilidad solidaria solamente puede operar cuando no sea posible individualizar la participación de los responsables en la generación del daño o cuando no sea posible determinar la medida en que participó cada uno de ellos ( SAP de las Palmas Sección 5ª de fecha 26 de febrero de 2009 ), lo cual no es el caso de autos.

Por último, el tercer motivo de su recurso hace referencia al análisis sobre la exigibilidad de cada uno de los conceptos reclamados como daños y perjuicios, que debe ser desestimado sin entrar en su conocimiento ante la desestimación de los motivos anteriores.

SEGUNDO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de AUTOS MERCEDES ARROYO GÓMEZ SL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, con fecha 3 de diciembre de 2010 , en el procedimiento núm. 96/2010, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS , en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a ocho de febrero de dos mil trece.