Sentencia Civil Nº 22/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 391/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00022/2016

Rollo Núm. ...................................... 391/2015

Juzg. 1ª Inst. Núm. ..................... 4 de Torrijos

J. de Divorcio contencioso Núm........ 469/2014

SENTENCIA NÚM. 22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 391 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, en el juicio de divorcio contencioso núm. 469/2014, en el que han actuado, como apelante Dª Natalia , representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Mª Ángeles González López y defendido por el Letrado Sr. D. Juan Tenorio Barajas; y como apelado D. Jesús Luis , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Narciso Pérez Puerta y defendido por el Letrado Sr. D. José A López Peces Barba.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 31 de Julio de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Mª Ángeles González López en nombre y representación de Dª Natalia frente a D Jesús Luis representado por el Procurador D Narciso Pérez Puerta, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia, revocándose los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y declarando igualmente la disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acuerdo en especial, lo siguiente: (por lo que se refiere al presente recurso de apelación)

-no haber lugar a establecer cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos a cargo exclusivamente de D Jesús Luis y a favor de sus hijas mayores Apolonia y Esmeralda , apreciada falta de legitimación pasiva de la madre Dª Natalia para solicitar sus alimentos

-no procede establecer cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor de Natalia

-no se hace especial atribución del uso de la vivienda conyugal, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Escalona (Toledo). Cada cónyuge deberá abonar el 50% del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda asi como los impuestos que gravan la propiedad de dicho inmueble.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Dª Natalia , dentro del término establecido, se interpuso recurso, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Alegada por la parte recurrente error en la apreciación de la prueba su resolución exige entrar en la consideración de las diversas cuestiones planteadas.

-Uso del domicilio familiar.

La sentencia objeto de recurso no hace especial atribución del uso de la vivienda conyugal sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Escalona (Toledo) e impone a cada cónyuge la obligación de abonar al 50% el importe del préstamo hipotecario y los impuestos que gravan la propiedad.

Dicha decisión se adopta tras una exposición razonada de los argumentos expuestos por las partes para sostener su respectiva pretensión, 'aconsejando' una rápida consumación de la división del patrimonio común, permitiendo así que cada cónyuge pueda disponer de los bienes y derechos que les puedan corresponder.

La apelante, en su recurso, sostiene que desea volver a Escalona, a su casa con sus hijas cuando vienen de vacaciones porque en el apartamento que la apelante tiene en Toledo, no caben, y además su situación económica va menguando al carecer de trabajo y tener pocas posibilidades de obtenerlo frente al trabajo bien remunerado de su ex esposo.

De adverso ha mediado oposición al recurso destacando que fue ella la que abandona el domicilio y alquila un apartamento en Toledo en su intención de alejarse de Escalona, negando haber infringido malos tratos a su ex esposa y entendiendo que motivación económica no apoya la pretensión por el metálico que se le entregó.

Así las cosas, conforme dispone el art. 96 del Código Civil siendo los hijos mayores de edad, no sometidos a la patria potestad, se ha de estar a lo dispuesto en el apartado 3º del citado artículo, que establece que a falta de acuerdo, podrá acordarse su uso de la vivienda, por el tiempo que se fije por el tribunal, que prudencialmente se considere aconsejable, atendías las circunstancias, y si el interés fuera el más necesitado de protección.

En tal sentido, la sentencia de Pleno del TS, de fecha 5-9-2011 , viene a fijar como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar, en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuese el más necesitado de protección.

Por su parte, la STS de fecha 11-11-2011 , en su delimitación del contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores, viene a señalar que:

'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.' En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Y la STS de fecha 12-2-2014 , precisa: '... si bien estos hechos podrán ser valorados 'atendidas las circunstancias del caso', ...el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez'.

A tenor de lo expuesto, la falta de prueba que permita considerar 'interés más necesitado de protección' el de la apelante frente a su ex esposo nos lleva a mantener el criterio seguido por el juez de NO hacer especial atribución del uso de la vivienda conyugal al no haber quedado acreditada esa 'especial necesidad de protección' que sería precisa para revocar el pronunciamiento.

-Alimentos a las hijas mayores de edad.

La sentencia en la instancia desestima esta pretensión de la hoy apelante por falta de legitimación activa de la madre para solicitar dichos alimentos y considera acreditado:

Que la madre desde principios de 2014 no reside en el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Escalona, teniendo fijada su actual residencia en Toledo.

Que la hija mayor del matrimonio, se encuentra realizando un Master en Alemania y la segunda hija cursa sus estudios de Psicología en Madrid.

Alude también a que en el acto del juicio contó con el testimonio de la hija menor que reconoció que las hijas hicieron un cálculo de sus gastos y que a partir de ese momento sus padres les ingresaban el dinero en una cuenta que ellas administraban. También manifestó que durante unos meses había estado trabajando y pagando sus gastos y que vive en Madrid, y que incluso las vacaciones las había pasado en Madrid y que cuando algún fin de semana vuelve lo hace al domicilio familiar.

Las hijas no conviven con la apelante (extremo reconocido por ella misma).

Pues bien, tal y como recoge el juzgador en la sentencia, la legitimación para reclamar alimentos al hijo mayor de edad reside en el progenitor con el que convivan, pero en el supuesto de autos, la apelante no ostenta dicha legitimación por no concurrir el requisito de la convivencia extremo éste que resulta vital para mostrar conformidad con el contenido de la sentencia dictada, debiendo ser desestimado el recurso.

-Pensión compensatoria.

Denegado el derecho a su percepción (F de Dº 3ª de la sentencia) que apoya en las siguientes circunstancias:

-duración del matrimonio (23 años).

La actividad del esposo se ha desarrollado en la construcción y ha admitido que su esposa le ayudaba con la contabilidad,

-no acredita la ex esposa su situación laboral con anterioridad a contraer matrimonio,

-el patrimonio familiar y dinero efectivo con el que contaba el matrimonio a fecha de ruptura,

-régimen matrimonial de gananciales,

Dª Natalia aún en paro en el momento de dictarse la sentencia, y pese a haberse dedicado al cuidado de la familia durante los años de duración del vínculo, es propietaria al 50% del patrimonio obtenido y admite haber percibido una cantidad en metálico de 157000 euros, entendiendo el juzgador que se producido una nivelación de patrimonios que se conjuga mal con el desequilibrio que ampararía la concesión de la pensión del art. 97.

La apelante reitera vía recurso los argumentos esgrimidos en la demanda, referidos a la comparación entre el trabajo de su marido y sus ingresos y su falta de trabajo, dificultades para obtenerlo y dedicación al hogar y cuidado familiar durante 24 años.

Los argumentos reproducidos por la apelante fueron considerados y valorados por el Juez en la instancia sin que el recurso haya puesto de manifiesto error alguno en la apreciación de la prueba practicada.

A juicio de la sala el juez, no solo lleva a cabo una aplicación recta del art. 97 del Código y los requisitos que deben concurrir para la concesión de la pensión sino un análisis pormenorizado de la prueba practicada, de ahí que deba ser confirmada la resolución por su acertados fundamentos.

SEGUNDO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Natalia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 31 de Julio de 2015 , en el procedimiento núm. 469/2014, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.