Sentencia CIVIL Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 505/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00022/2018
Rollo Núm. ............. 505/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 6 Toledo.-
Divorcio Contencioso Núm...537/2015.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 505 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, en el Divorcio Contencioso núm. 537/2015, en el
que han actuado, como apelante Jesús María , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María
Nélida Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sra. María José Majano Caño; y como apelado Adelaida ,
representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Teresa Dorrego Rodríguez y defendido por el Letrado
Sr. Antonio Guerrero Maroto.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha 28 de julio de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. NÉLIDA TARDÍO SÁNCHEZ, en nombre y representación de D. Jesús María , DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución del matrimonio formado por D. Jesús María y Dña. Adelaida , quienes contrajeron matrimonio canónico en Toledo el día 12 de diciembre de 1998, con la adopción de las siguientes medidas, sin expresa condena en costas a parte alguna: Primera-. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

Segunda-. Quedan revocados los consentimientos y poderes y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercera-. Los hijos menores de edad del matrimonio, Cipriano y Eulalia , de dieciséis y diez años de edad, quedarán bajo la guardia y custodia de la madre Noelia , compartiendo ambos progenitores la patria potestad de los mismos, debiendo consultarse las decisiones más importantes que afecten a la vida de los menores, manteniendo en todo momento comunicación y colaboración en tal sentido.

Cuarta-. Se establece un régimen de visitas a favor del padre Jesús María consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, alargándose dicho fin de semana con los festivos correspondientes en el caso de puente lectivo; y miércoles de todas las semanas, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, iniciándose desde las 10.00 horas si cualquiera de esos días fuera día no lectivo, debiendo reintegrar a los menores al domicilio materno.

En el día de cumpleaños del padre y en el Día del Padre, y en el caso de que no coincidía con periodos en los que disfrute del menor, el padre tendrá derecho a estar en compañía de los menores desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, si es lectivo, y desde las 11.00 horas hasta las 20.00 horas si fuera día no lectivo, debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio de la madre.

En el día de cumpleaños de la madre y en el Día de la Madre, y en el caso de que no coincidía con periodos en los que disfrute del menor, la madre tendrá derecho a estar en compañía de los menores desde las 11.00 horas hasta las 20.00 horas si fuera día no lectivo, debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio paterno.

Quinta.- Se atribuye al progenitor no custodio la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano de sus dos hijos menores de edad, diferenciándose los siguientes periodos: A) Navidad: el primer periodo irá desde las 20.00 horas del último día de clase hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, desde esa hora hasta las 12.00 horas del día 6 de enero; en caso de discrepancia, el padre disfrutará el primer periodo los años pares y la madre los años impares; para el día de Reyes se establece que el progenitor que haya pasado con el menor el primer periodo tendrá derecho a estar con los hijos desde las 12.00 horas a las 20.00 horas del día 6 de enero.

B) Semana Santa: el primer periodo comenzará desde las 20.00 horas del último día de clase hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo y el segundo periodo desde esa hora hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases; en caso de discrepancia, el padre disfrutará el primer periodo los años pares y la madre los impares.

c) Verano: en los meses de julio y agosto, se establece un primer periodo desde las 20.00 horas del día 30 de junio hasta las 20.00 horas del día 15 de julio; un segundo, desde las 20.00 horas del día 15 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio, un tercer periodo, desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día 16 de agosto; y un cuarto, desde las 20.00 horas del día 16 de agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto; disfrutando cada progenitor un periodo de forma alternativa, y en caso de desacuerdo, el padre disfrutará el primer periodo los años pares y la madre los impares.

En todos los casos en que D. Marcial disfrute del derecho de visitas, deberá recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno, independientemente del lugar donde se encuentre la madre.

En todos los periodos vacacionales en los que les toque elegir el periodo vacacional correspondiente, los progenitores deberán preavisar con un mes de antelación al otro, de forma que si no lo hiciera se entenderá que renuncian a su derecho de elección, que pasará al otro progenitor.

Sexta.- En concepto de alimentos en favor de los hijos menores de edad, el Sr. Cipriano abonará mensualmente, por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 500 euros, 250 euros por cada uno, en la cuenta designada por la madre. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que a tal efecto publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya; igualmente, todos los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50 %, previa acreditación del gasto y previa consulta y aprobación entre los padres, considerando como tales aquellos devengados por educación y sanidad no sufragados por instituciones públicas.

Séptima-. No ha lugar a cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria.

Octava-. La hipoteca que afecta a la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de la localidad de Getafe, que se abona con las rentas devengadas de su arrendamiento, se abonará al 50% entre los otrora cónyuges, así como el IBI y derramas extraordinarias de comunidad que gravan dicho inmueble, en el caso de que la vivienda no esté alquilada y todo ello hasta que se liquide la sociedad de gananciales.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Jesús María , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Esta Audiencia tiene declarado que la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la CE y 143- 2º del CC , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ).

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción.

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, esta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista y, aun cuando no podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores y no solo al que vive separado de los hijos, habrá que valorar la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103 CC ., in fine).

Podrán igualmente valorarse las circunstancias relativas a la fortuna de uno y otro cónyuge y a las necesidades de los hijos que suponga la aparición de hechos o condiciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento.



SEGUNDO: La doctrina expuesta en los párrafos precedentes puede ser traída a colación en el supuesto concreto de autos, en el que el objeto de la presente alzada se centra en la explícita invocación de error en la valoración de la prueba y, por ende, en la concreción del derecho sustantivo, doctrina y jurisprudencia aplicable, esgrimiendo como premisa cierta, la limitada capacidad económica de D. Jesús María y la ausencia por ello de recursos económicos suficientes para hacer frente al abono de la pensión fijada, interesando su reducción de 250 € mensuales por hijo a la de 200 €, esto, 400 € para los dos.

Al respecto, también tenemos expresado que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación se centra en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en el uso de la facultad de libre apreciación de la misma, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación de aquél en función del cúmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediación permite, pudiendo incluso intervenir de modo directo en aquélla y apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse de los testigos y las partes en su narración de los hechos y la razón de conocimiento. De este modo la apreciación de un posible error en la valoración del resultado que ofrece el conjunto de la prueba practicada debe ser notorio y con trascendencia capaz de modificar alguno o algunos de sus pronunciamientos, de manera que únicamente procede la rectificación cuando no exista el imprescindible soporte probatorio o aquél no tenga el alcance que se le atribuye o el error sea manifiesto y claro con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, discrepando de la valoración que postula la parte recurrente, la Sala considera que no concurre error relevante en la apreciación de la prueba practicada en términos que justifiquen la modificación del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos menores que, entendemos, es proporcionada y equitativa en función de todas las circunstancias concurrentes, no siendo necesario abundar o reiterar sus razonamientos -que asumimos en su integridad- frente a la exégesis que propone la parte recurrente, sin que por otro lado se aprecie la concurrencia de una infracción directa o mediata de la normativa aplicable al caso concreto o de la doctrina jurisprudencial que la fija e interpreta, recordando que la obligación de alimentos que un padre le debe a un hijo es incondicional, encontrándose incluso los aquel compelido a procurarse los medios económicos precisos para que los hijos menores tengan al menos cubiertas las necesidades básicas de subsistencia o lo que ha sido definido por algunos autores como 'auxilio necesario para la vida', de modo que el progenitor que está en edad laboral, aunque sufra esa situación de desempleo, siendo insuficientes los ingresos derivados directa o indirectamente del trabajo personal, habrá de procurarse los medios adecuados para hacer frente a ese deber.

Lo expuesto hasta aquí conduce a la desestimación del recurso y, en consecuencia, de la pretensión deducida en el suplico de aquél.



CUARTO: Dada la especial naturaleza de la materia objeto de análisis, presidida por un marcado interés social, no procede recoger pronunciamiento por las costas generadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha 28 de julio de 2016 , en el Divorcio Contencioso núm. 537/2015, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS aquella, sin especial imposición por las costas de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.