Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 120/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00022/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0004872
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000408 /2017
Recurrente: Olga
Procurador: JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA
Abogado: ESMERALDA GERPE RODRIGUEZ
Recurrido: Alfredo
Procurador: MARIA JOSE FEITO VAZQUEZ
Abogado: IGNACIO ROMERO LOPEZ-MEMBIELA
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 21 de enero de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 120-2018 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2018 por el juzgadode primera instancia núm.
3 de A Coruña , en los autos de familia núm. 408/2017 , siendo parte como apelante-reconviniente, la
demandada, DOÑA Olga , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en
AVENIDA000 , núm. NUM001 - NUM002 NUM003 , A Coruña, representada por el procurador don Joaquín-
José González Carrera, bajo la dirección de la abogada doña Esmeralda Gerpe Rodríguez; y siendo parte
apelado-reconvenido , el demandante, DON Alfredo , provisto del documento nacional de identidad nº
NUM004 , con domicilio en la Travesía de DIRECCION000 , núm. NUM005 - NUM006 , DIRECCION001
(A Coruña), representado por la procuradora doña María-José Feito Vázquez, bajo la dirección del abogado
don Ignacio Romero López-Membiela; con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal , en concepto de
apelado ; versando los autos sobre modificación de medidas y pensión alimenticia.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 22 de enero de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña María José Feito en nombre y representación de Don Alfredo contra Doña Olga representada por el procurador don Joaquín González, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija común: 1°.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a Don Alfredo , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2°.- Se reconoce el derecho de Doña Olga de visitar a su hija, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio paterno a) fines de semana alternos desde las 19h del viernes hasta el lunes que la reintegrara en el colegio; el primer fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución la menor permanecerá con la madre, y correspondiendo el fin de semana después de vacaciones al progenitor que no lo haya tenido en su compañía en el último período vacacional; en el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá a la madre desde el día siguiente a la terminación del colegio hasta el 15 de julio, y la primera quincena de agosto los años pares y segunda quincena de julio y la segunda de agosto hasta el comienzo del curso escolar en septiembre los años impares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con la madre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares; el día de Reyes, el progenitor que no estuviese con la menor, podrá estar con ella desde las 18h, hasta las 20h d) en Semana Santa estará con la madre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) las vacaciones de carnaval corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares.

El progenitor que tenga a la menor en SU compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3°.- Doña Olga abonara en concepto de pensión por alimentos a favor de su hija, 120 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta designada por Don Alfredo , y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico'.

Primero.- Interpuesta la apelación por doña Olga , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. González Carrera.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 8 de mayo de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. González Carrera, en nombre y representación de doña Olga en calidad de apelante-reconviniente; y se tiene por parte a la procuradora Sra. Feito Vázquez, en nombre y representación de don Alfredo , en calidad de apelado-reconvenido; entendiéndose las actuaciones con el Ministerio Fiscal, el cual se adhiere parcialmente al recurso de apelación formulado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 23-5-2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de junio de 2018. El día 13-06-2018 se dictó Auto en el que se acordó como diligencia final informe del equipo técnico a los efectos reseñados en el fundamento primero de la resolución, quedando sin efecto el señalamiento para deliberación y fallo.

Tercero.- Por diligencia de ordenación de fecha 11 de diciembre de 2018 se acordó unir al rollo de apelación el informe psicosocial remitido por el Imelga y señalar para el día 15-1-2019 a las 10,30 horas la celebración de vista, citando a las partes a través de sus procuradores, al Ministerio Fiscal y al equipo técnico, librándose al efecto los correspondientes despachos.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes.

Primero.- El recurso de apelación articulado por la madre de la menor, que tuvo una convivencia 'more uxori' con el apelado, interesó la custodia compartida de la misma de lunes a lunes con intercambio en el centro escolar o en el domicilio materno o paterno, dependiendo del progenitor que vaya a disfrutar las estancias y subsidiariamente la custodia exclusiva.

Pues bien; la Sala en esta 2ª instancia como diligencia final acordó un informe del Imelga a fin de determinar la capacidad parental de ambos progenitores y familia extensa, para dictaminar si era factible la custodia compartida o conveniencia de otro sistema, tomando en consideración el equipo técnico el acuerdo al que llegaron las partes el 9 de octubre de 2016, así como la situación actual de la menor.

Partimos de un acuerdo mutuo de fin de convivencia, donde se acordó que la menor residiría con el padre desde el mediodía del lunes al mediodía del viernes, y con la madre desde el mediodía del viernes hasta el mediodía del lunes, incluyendo festivos y puentes 'si en algún caso como cumpleaños o actividad especial se llegaría a un acuerdo mutuo' y las vacaciones a partes iguales. Estando el padre en situación de desempleo, 'el cual cambiará una vez que dicho progenitor se ponga en situación activa'.

El sistema establecido equivalía prácticamente a una custodia compartida, de hecho el ministerio fiscal se decantó por la misma.

Sin embargo la Sala tras tomar en consideración todos los elementos obrantes en los autos, no estima que nos encontremos ante un supuesto de custodia compartida. La distancia entre ambos domicilios el padre en la Travesía de DIRECCION000 - DIRECCION001 - donde está empadronada la menor y a cuya guardería asiste, y la demandada actualmente en un piso de alquiler con su nueva pareja en la calle merced de esta ciudad, con mala comunicación, constituye ya el primer inconveniente. De hecho Dª Olga refirió en la entrevista realizada con el equipo técnico que no dispone de vehículo, dependiendo de terceras personas (pareja o padrastro) para realizar las entregas y recogidas de la menor, o bien utilizando transporte público (existe una línea regular de autobuses desde la Plaza de Pontevedra, en esta ciudad a DIRECCION000 ), pero en estos casos la niña tendría que levantarse a las 7 de la mañana los lunes para poder llegar al colegio a la hora de entrada.

Se observa una cierta actitud unilateral del padre a la hora de elegir guardería a 200 metros de su domicilio, pero la menor necesariamente va a tener que acudir al centro público y éste solo será concedido donde esté empadronada, no pudiendo resolverse fácilmente la distancia geográfica para llevar a cabo una custodia compartida efectiva por semanas, acudiendo la menor a guardería/colegio en DIRECCION000 .

En segundo lugar se observa poca flexibilidad de los padres, con falta de colaboración para adoptar decisiones respecto a su hija, que aunque de momento no ha afectado a la menor puede llegar a hacerlo. De hecho véase la admonición del equipo técnico, siendo la comunicación básicamente a través de las abuelas.

En tercer lugar quiérase o no, de momento la familia paterna proporciona mayor estabilidad a la menor, siendo su figura de referencia la abuela paterna. En efecto al producirse la ruptura la madre se fue a vivir con la abuela materna de la menor y fu familia (no teniendo habitación la menor), teniendo madre y abuela jornadas laborales muy amplias que obligarían a dejar a la menor con terceros. La existencia de una bisabuela que pudiera llevarla a la guardería o quedarse con la menor de estar enferma, no se puso de manifiesto hasta el acto de la vista, no habiendo sido interrogada por el equipo técnico al respecto.

La situación de ambos progenitores -muy jóvenes- es cambiante, dependiendo del mundo laboral, no poniendo el padre en comunicación de la madre cuando empezó a trabajar, que -a fecha del juicio en 1ª instancia- perdió su trabajo un mes antes, cobrando una prestación. El padre y la abuela paterna viven en el mismo edificio en pisos distintos. Pero, constituye una simple posición voluntarista de la madre de la niña indicar que en caso de custodia compartida podrían organizarse para llevarla al colegio -véase la distancia geográfica-, recogerla la abuela (con horario de mañana y tarde) y trabajar ella solo a media jornada, disponiendo de las tardes libres (pura hipótesis).

La conclusión del equipo técnico es que Dª Olga se encuentra en una 'situación de mayor inestabilidad, tanto a nivel personal como laboral y de apoyos familiares efectivos', teniendo una situación más estable el entorno paterno, donde ha permanecido desde su nacimiento la niña, contando con el apoyo de la abuela paterna.

Pese a ello, resulta innegable que la menor debe tener un contacto más constante con su madre, imprescindible para su desarrollo integral. Descartada la custodia compartida, velando por el interés de la menor, como el más digno de protección, por encima de los particulares intereses de sus progenitores, se estima que la menor pueda estar con su madre desde la salida del colegio los viernes alternos hasta el lunes a la entrada del mismo. De existir puentes o festivos se sumarán al fin de semana. De no existir colegio/ guardería (fuera de los períodos vacaciones, fijados en la sentencia apelada) el horario será desde las 12 horas del viernes hasta las 12 horas del lunes.

La madre recogerá al menor de la guardería o domicilio del progenitor custodio y el custodio lo retornará a su domicilio o guardería el lunes. Todo ello de acuerdo con la jurisprudencia del T.S. por citar entre otras las sentencias de 26 de mayo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 , así como otras múltiples posteriores, compaginándose el interés del menor y el reparto de cargas (a tenor de los arts. 90 , 91 y 92 del CC y art.

39 de la C.E .), de forma que ambos progenitores sufragarán los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada, tomando en consideración que ambos no trabajan.

Asimismo establecida la custodia del padre, descartándose la de la madre por falta efectiva de apoyo, para compensar a la misma y favorecer un contacto permanente con la menor, se establece una visita intersemanal de todos los miércoles -a falta de acuerdo de otra tarde de sus progenitores- desde la salida de la guardería/colegio hasta las 20 horas, y de no existir colegio/guardería desde el mediodía 12 horas hasta las 20 horas, recogiéndola la madre en DIRECCION001 y a su vez el padre haciéndolo en el domicilio de la madre para devolverla a su domicilio en DIRECCION000 .

Segundo.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Se confirma sustancialmente la sentencia apelada, manteniendo la guarda y custodia de la menor a su padre D. Alfredo , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

Se reconoce el derecho de su madre Dª Olga a visitar a su hija los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio/guardería donde la recogerá la madre hasta el lunes en que se reintegrará por el padre a la guardería desde el domicilio materno. De existir festivos o puente escolar se unirán al fin de semana a disfrutar. De no existir colegio fuera de los periodos vacaciones fijados en la sentencia apelada desde las 12 horas en la recogida y la entrega el lunes a las 12 horas, con el mismo sistema recogida la madre y entrega al padre en el domicilio de la madre.

Se añaden los miércoles como visita intersemanal debiendo recogerla la madre y reintegrarla el padre a su domicilio, desde la salida del colegio/guardería hasta las 20 horas. Cuando no existe colegio desde las 12 a las 20 horas con idéntico sistema de recogida y entrega.

Se confirman los demás extremos específicamente en cuanto a los períodos vacacionales, y no se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por la recurrente.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.