Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00022/2019
s E N T E N C I a
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo.
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A Coruña, veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 31/18, interpuesto, en nombre y
representación del recurrente don Edmundo , por la procuradora doña Teresa Pita Urgoiti, con la dirección
letrada de don Alberto Varela-Grandal Conde, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia
Provincial de Pontevedra (con sede en Vigo), el 30 de julio de 2018, en el rollo número 727/17 , conociendo en
segunda instancia de los autos de Procedimiento Ordinario número 920/15, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia nº 11 de Vigo, sobre negatoria de servidumbre, siendo recurridos RESTAURANTES MACDONALDS
SAU, representado por la procuradora doña Gemma Alonso Fernández y asistida por el letrado don Pablo Arce
Nogueiras; y como terceros intervinientes Dª Leocadia , Dª Magdalena , D Julio , Dª Montserrat , Dª Nuria
, D. Marcelino , Dª Petra , D. Melchor , Dª Rita , D. Olegario , Dª Serafina y Dª Tarsila , representados
por la procuradora Dª Marta Pereiro Borrajo Rey y defendidos por el letrado D. Diego Gómez Fernández.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero .- Don Edmundo , aquí recurrente interpuso el 23 de noviembre de 2015 demanda de juicio ordinario ejercitando acción negatoria de servidumbre, contra la mercantil RESTAURANTS MC DONALD`S, SAU ante el Juzgado Decano de Vigo, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia 'En la que se declare: 1º) Que la finca perteneciente a la parte actora, descrita en el Hecho Primero, no está gravada con servidumbre de paso a favor de ninguna de las fincas propiedad de la demandad, descritas en el Hecho Segundo.-2º)Previa determinación de plazo, la obligación de la entidad demandada, RESTAURANTES MC DONALD#S,SAU, de reponer, a su costa, el muro o cierre entre ambas propiedades al estado que tenía antes de su derribo. Y, en su virtud, se CONDENE: 1º. A la demandada, a estar y pasar por dicha declaración.- 2º.-A la demandada, en el plazo determinado, a ejecutar la obra a que vine obligada. 3º.- A la demandada, al pago de las costas.- SUBSIDIARIAMENTE, para el caso improbable de que la demandada acredite la existencia de alguna forma de servidumbre de paso sobre la finca descrita en el hecho Primero, que se declare extinguida la misma por no uso durante más de veinte años, y, por tanto, que se condene a la demandad: 1) A no pasar por la finca de la actora; 2) A reponer, a su costa y en el plazo que se determine, el muro o cierre entre ambas propiedades al estado que tenía antes de su derribo; y c) Al pago de las costas.' Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma en base a los hechos que constan en su escrito de contestación. Tras alegar la fundamentación jurídica que estimo pertinente, termino suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

hermanos Julio En otrosí digo. Cuarto de la contestación a la demanda se interesó la intervención provocada de los Marcelino Rita Melchor Olegario Nuria Petra Tarsila Serafina Magdalena Leocadia Montserrat , en su condición de vendedores de la finca propiedad de la entidad mercantil demandada, lo que se acordó, tras los trámites correspondientes, dándoles traslado de la demanda con posibilidad de contestarla e intervenir en todos los actos procesales con las mismas oportunidades de alegación y defensa que le concede la LEC a las partes. Pero sin otorgarle la condición de parte demandada.

Dichos hermanos se personaron en las actuaciones bajo la representación de la procuradora Dª Marta Pereiro Borrajo Rey y solicitaron que se dictase sentencia desestimando la totalidad de los pedimentos de la demanda, absolviendo a los terceros intervinientes con imposición de las costas procesales a la actora.

La Audiencia previa del juicio se celebró con la asistencia de las partes y terceros intervinientes. En el acto la parte actora aclaró la segunda petición declarativa contenida en el suplico de la demanda. Una vez admitida la rectificación del suplico de la demanda, la audiencia previa se desarrolló con el resultado que consta en la correspondiente grabación y admitida la prueba que se estimó pertinente y útil, se señaló fecha del juicio para su celebración, el que se celebró el día señalando quedando las actuaciones para dictar sentencia.

Segundo .- Con fecha 23 de junio de 2017 fue dictada sentencia , cuya parte dispositiva dice lo siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Curbera Fernández, actuando en nombre y representación de D. Edmundo frente a RESTUARANTE MACDONALDS, S.A.U y en el que han sido terceros intervinientes Dª Leocadia , Dª Magdalena , D Julio , Dª Montserrat , Dª Nuria , D. Marcelino , Dª Petra , D. Melchor , Dª Rita , D. Olegario , Dª Serafina Y Dª Tarsila , y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones sostenidas en su contra. Todo ello sin pronunciamiento en costas procesales, por concurrir dudas de hecho y de derecho.' Tercero .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D.

Edmundo . El 30 de julio de 2018 la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, (con sede en Vigo) dictó sentencia con el siguiente fallo: 'Que desestimamos o recurso de apelación formulado por DON Edmundo contra a sentenza ditada polo Xulgado de Primeira Instancia número 11 de Vigo o día 23 de xuño de 2017, sen facermos unha especial pronuncia sobre as custas procesuais de ningunha das dúas instancias.' Cuarto .- La representación procesal de don Edmundo , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación para ante esta Sala, que seguidamente se analizará, el cual fue admitido a trámite por auto de 8 de enero de 2019, habiéndose efectuado alegaciones de oposición al recurso por la parte recurrida representada por la procuradora Sra. Alonso Fernández, en escrito de 7/02/2019, en el que después de alegar lo que estimó oportuno, termina con el suplico de que se desestime el recurso con imposición de cosas a la parte recurrente; y por la parte recurrida representada por la procuradora Sra. Pereira Borrajo Rey, mediante escrito de fecha 8/02/19, en el que después de alegar lo que estimó oportuno termino con el suplico de que, en su día se dicte sentencia por la que se desestimen los recursos y se confirme el fallo de la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente. Por providencia de 27 de febrero de 2019 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el próximo día 20 de marzo.

Fundamentos

Primero .- Formula la representación procesal de D. Edmundo recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de julio de 2018 solicitando un pronunciamiento revocatorio de la anterior por la que se declare que la finca perteneciente a la actora que se describe en el antecedente primero de la demanda no está gravada con servidumbre de paso en favor de ninguna de las fincas propiedad de la demandada que se describen en el antecedente segundo y consecuencia de lo anterior se declare que es obligación de la demandada y a su costa, la reposición del muro de cierre que existía entre ambas propiedades al estado anterior a su derribo, con condena a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como a ejecutar la obra reseñada en el plazo que a tal efecto se señale.

Consigna la recurrente en su escrito de impugnación que son dos los recursos planteados, el extraordinario por infracción procesal y el de estricta casación. El primero de ellos se apoya en el artículo 469.1 , 4º de la Ley de enjuiciamiento civil , por vulneración de la tutela judicial efectiva al concurrir un error patente en la valoración de la prueba y ello por considerar que no aparece acreditada la propiedad exclusiva del que niega la existencia de la servidumbre y, en segundo lugar, por considerar acreditada la existencia de un muro separador entre el camino, finca registral NUM000 y los otros dos muros de la parte actora, fincas registrales NUM001 y NUM002 . En cuanto al motivo de estricta casación se denuncia la infracción del artículo 76 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 y del artículo 348 del Código Civil pues es incompatible la serventía con la propiedad exclusiva de un colindante sobre el camino así como por el principio de presunción de la libertad de los fundos.

Segundo .- Sobre el planteamiento del recurso extraordinario por infracción procesal, en la sentencia 11/2018, de 23 de mayo , decíamos que ' Hemos indicado reiteradamente que esta Sala no es competente para el conocimiento del recurso extraordinario por infracción procesal pero que si lo es para aquellas infracciones procesales a las que se refiere el artículo 469.1 de la Ley de enjuiciamiento civil que pueden ser articuladas como complemento del recurso de casación, éste de carácter sustantivo '. Con razonamientos más exhaustivos y con cita de varias resoluciones que muestran el carácter reiterado de esta posición, en el auto 2/2018, de 17 de enero nos pronunciábamos de la siguiente manera: ' En relación con el recurso extraordinario por infracción procesal que con separación conceptual del recurso de casación formula la parte recurrente, hemos de afirmar, como de modo reiterado se viene haciendo por esta Sala, ante la confusión que persistentemente se constata, que no es este órgano competente para conocer de ese recurso. Efectivamente, en sentencia de 26 de enero de 2017 se decía: ' En relación con el pretendido recurso extraordinario por infracción procesal, esta Sala ha mantenido de manera unívoca y en incontables ocasiones (por todas la sentencia de 28 de septiembre de 2016 ) que carece de competencia para el conocimiento del recurso extraordinario por infracción procesal aunque si tiene competencia para, en el seno del conocimiento de un recurso de casación, entender de las infracciones procesales declaradas pero sin que esa posibilidad derive en la existencia de un recurso autónomo e independiente del de casación en el que se integra. En la citada resolución se indicaba que 'Se ha sostenido por la Sala, de manera reiterada, que carece de competencia funcional para el conocimiento del recurso extraordinario par infracción procesal. En nuestra sentencia de 30 de junio de 2015 se decía que 'La interpretación que se ha venido haciendo de la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la de considerar que la competencia funcional de este Tribunal para conocer de motivos de infracción procesal trae causa del hecho de que se presenten esos motivos integrando el recurso de casación, siempre y cuando la Sala resulte competente para el conocimiento de este recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 22 del Estatuto de Autonomía de Galicia y el 73.1-a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Los motivos de infracción procesal en ningún caso pueden configurar un recurso extraordinario por infracción procesal, al margen del propio recurso de casación y así en la disposición final decimosexta, apartado 10, se indica quo 'Será competente para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pero en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponde a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 de la presente Ley ', esto es, que en un único recurso de casación, en una sola impugnación, es posible incluir no solo la infracción de las normas de derecho foral o especial que resultaren aplicables sino las que se recogen en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre claro está que la resolución impugnada sea susceptible de serlo por el cauce casacional. Este criterio se plasma en, entre otras, las sentencias de 21 de octubre de 2014 , 7 de mayo y 22 de enero de 2007 , 17 de marzo de 2006 y 22 de diciembre de 2005 '.

La consecuencia de lo razonado no puede ser otra que el llamado por la recurrente recurso extraordinario por infracción procesal se analizará como si de un motivo más del recurso de casación se tratara' tercero .- Como antecedentes cuya exposición se considera pertinente en orden a una mejor comprensión de la situación jurídica existente y su resolución cumple señalar que, en lo que interesa, la demandante ejercitó una acción negatoria de servidumbre de paso en relación con la finca que se decía pertenecía a la actora y que se describía en el antecedente primero de la demanda (franja de terreno o calle particular, que discurre desde frente a la AVENIDA000 de Vigo, al este de dos fincas copropiedad del demandante y su familia (fincas registrales nº NUM001 y NUM002 ) y al oeste de otras dos (registrales nº NUM003 y nº NUM004 ), propiedad de la parte demandada) y a favor de ninguna de las fincas propiedad de la demandada, descritas en el antecedente segundo; subsidiariamente y para el caso de que se determinara la existencia de alguna servidumbre de paso se solicitaba la declaración de extinción por no uso durante más de veinte años. El actor sostenía que la franja de terreno anterior (de unos 6 metros de ancho por unos 48 de largo) se corresponde con la finca registral nº NUM000 , de la que dice ser copropietario. Detalla la sentencia de instancia que las fincas registrales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , procedían de D. Luis Carlos y su esposa Dª Irene , están situadas, en AVENIDA000 y se corresponderían con las catastradas con los números NUM005 , NUM006 y NUM007 , por la que también se extendería la registral nº NUM000 . Se recoge que las fincas anteriores se encuentran arrendadas a los titulares de un negocio de lavado de automóviles y que antes en ellas existían dos naves propiedad de la mercantil 'Construcciones Pernas, S.A.'; las fincas anteriores se encontraban cerradas en todo su viento este con el camino litigioso al que se accedía desde un portalón. Las fincas propiedad de la demandada, las citadas nº NUM003 y nº NUM004 , integran el solar del nº 103 de la Gran Vía y fueron adquiridas por RESTAURANTES MCDONALD`S, P.A., por medio de escritura pública de compraventa otorgada el 8 de agosto de 2014 a D. Julio , Dª Magdalena , Dª Estela , Dª Tarsila , Dª Montserrat , Dª Nuria , D. Marcelino , Dª Petra , D. Olegario , D. Melchor , Dª Rita y Dª Serafina , herederos de D. Casimiro de quien traían causa. D. Casimiro las había adquirido, a su vez de D., a su vez, de D. Efrain el 19 de agosto de 1946. La finca NUM003 , con frente a la AVENIDA000 , se encontraría en un plano superior a la NUM004 y la comunicación entre ambas sería por medio de una escalinata, única vía de acceso toda vez que el camino litigioso exclusivamente se utilizaría para el acceso a las naves y fincas NUM001 y NUM002 . Las fincas de la demandada se encuentran de hecho agrupadas y forman una única propiedad que tiene su acceso por la Gran Vía, situación que se viene produciendo desde hace casi 70 años.

La posición de la parte demandada se apoyaba fundamentalmente en la falta de identificación del supuesto fundo o predio sirviente, negando que la finca NUM000 se corresponda con el camino o calle litigiosa. Se niega que el camino de acceso litigioso haya servido exclusivamente a las fincas donde se ubica el lavadero de automóviles; lo que afirma es que los predios cuya titularidad ostenta la demandada siempre tuvieron dos accesos, uno por la Gran Vía y el segundo por el camino, situación absolutamente inequívoca porque de no ser así la finca que se encuentra en plano inferior carecería de acceso y buena muestra de ello es la existencia en la parcela inferior de una puerta de más de tres metros de ancho para el acceso desde el camino. Ya se decía en la escritura del año de 1946, cuando el Sr. Casimiro adquirió las fincas, que éstas tenían su acceso por el camino. Concluye la demandada afirmando que el camino tiene la configuración de una serventía pues todas las parcelas o solares tienen un origen común, al haber pertenecido a D. Luis Carlos y a D. Efrain , quienes habrían practicado las divisiones que estimaron oportunas para abrir el camino o calle para uso y disfrute de todas sus propiedades; añade que en ningún título de propiedad ni inscripción registral se incluye el camino o vial como parte integrante de ningún solar sino como elemento independiente y colindante a todas ellas.

La parte demandada provocó la intervención en el procedimiento de quien le vendió las fincas NUM003 y NUM004 que habrían hecho constar en la escritura de compraventa de 2014 ' que desde que sus padres adquirieron las fincas en el año 1946, se ha utilizado para acceder a la finca NUM008 la calle particular con la que dichas fincas lindan por el Oeste y que se refiere en la descripción registral antes transcrita, de forma pública y pacífica'. La oposición de estos intervinientes se concretó en negar que el camino se correspondiera con la finca registral NUM000 , que el camino es propiamente una serventía de la que el derecho a su utilización se trasmitió con la enajenación de las fincas en favor del Sr. Casimiro y que, en cualquier caso, de no admitir la existencia de la serventía se estarían en presencia de una verdadera servidumbre de paso por destino del padre de familia; añaden que el uso rodado para acceder a las fincas por el camino dataría de 1946.

La sentencia de instancia, de fecha 23 de junio de 2017 , admitió que la demandante era cotitular de la finca registral NUM000 , sin embargo no ubica la misma sobre el camino litigioso por lo que concluye determinando la falta de un requisito esencial para el éxito de una acción negatoria de servidumbre, que es que quien pretenda negar el paso acredite ser dueño de la finca que se atribuye y cuya condición de fundo sirviente cuestiona. Así las cosas, viene a razonar que el camino litigioso tiene la naturaleza jurídica de una serventía por tratarse de un paso cuya atribución dominical a una sola persona no se ha acreditado y, por el contrario, se ha probado que es de utilización común de todos los colindantes, circunstancia que desemboca en la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada en grado de apelación por la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, no admitió la tesis de la dictada en la instancia inferior y vino a indicar que la finca registral NUM000 sí se correspondía con el camino litigioso. En un pormenorizado y brillante razonamiento, la sentencia anterior desmonta la tesis de la apelada que, a su vez, se apoyaba fundamentalmente en el dictamen pericial elaborado por D. Adolfo ; por el contrario, otorga plena validez probatoria al que confecciona Dª.

Constanza , informe éste al que solo aprecia un punto débil que no deja de tener un fundamento en el análisis de la documentación fotográfica, cual es la ausencia de un portal al final del camino litigioso. En relación con el informe de D. Adolfo señala la sentencia que no es cierto que las fincas NUM003 y NUM004 , las dos, tuvieran su acceso por el camino litigioso por cuanto la primera, en cualquier caso, accedería directamente a la Gran Vía con la que linda, mientras que el informe en todo momento determina un acceso de los dos predios al camino, aseveración que. Incluso, no es la ofrecida por la demandada quien limita el acceso al camino, exclusivamente, al fundo NUM004 . Pero además, resulta esclarecedor, el intento del perito por justificar que el predio litigioso no tuviera forma rectangular, dato absolutamente esencial, así como el propósito de excluir el dato esencial de los linderos de la finca NUM000 . Concluye la sentencia afirmando que las aseveraciones, explicaciones y conclusiones alcanzadas por el perito D. Adolfo son inverosímiles e insostenibles. La sentencia, en fin, en sus fundamentos quinto a decimoprimero analiza la prueba practicada y las dos periciales contrapuestas para llegar a la conclusión sostenida, que la franja de terreno litigiosa se corresponde con la ya citada finca NUM000 . Desde esa posición analiza la sentencia, a partir del fundamento decimosegundo, la posible existencia de una serventía, como resultado de ese análisis atribuye al espacio litigioso tal condición sobre la base de cinco argumentos. El primero es atender a que los predios venían lindando con el camino litigioso con presencia de unos muros que circundaban aquellos y por tanto también lo hacían al camino; en segundo lugar, se destaca que los predios referidos como fincas registrales NUM004 y NUM002 tienen la condición de enclavados sin salida directa a camino público; en tercer lugar que el predio NUM004 tenía abierto una puerta hacia el camino lo que de facto suponía el acceso del mismo a la Gran Vía; en cuarto lugar que el predio NUM003 por tener acceso a la vía pública no precisaba de la serventía, sin embargo, por existir un acceso desde esta finca a la que está situada más al sur, la NUM004 , indirectamente existía un beneficio de la serventía pues la totalidad del espacio de terreno que linda al este con el terreno litigioso, de facto, tenía acceso tanto a la serventía como a la vía pública; finalmente y como quinto argumento, se alude a que en el contexto agrario de la zona, en los años 40 del pasado siglo, la pertenencia de todas las fincas a unos mismos propietarios y, en definitiva, la utilización en los títulos de la frase 'para servicio de paso a estos y otros fundos' se erigen en circunstancias que abogan por considerar el terreno litigioso como serventía.



CUARTO .- 1. Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo del ordinal cuarto del artículo 469.1 de la Ley de enjuiciamiento civil , y en la consideración de que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva acogido en el artículo 24 de la Constitución , un error patente en la valoración de la prueba practicada. Esta imputación se articula en dos partes, la primera se refiere a la falta de acreditación de la exclusiva propiedad del terreno litigioso en favor de la demandante y, la segunda y referida a un aspecto más concreto, se denuncia que no es posible tener por acreditado que las fincas registrales NUM001 y NUM002 estuvieran separadas de la NUM000 por un muro.

2.- En relación con la primera de las cuestiones, la negativa a considerar que el terreno litigioso sea de la exclusiva pertenencia de los demandantes, señala la recurrente que se trata de un extremo que quedó perfectamente acreditado en la sentencia de primera instancia sin comprender cómo la Audiencia Provincial llega a una conclusión opuesta. El juzgador de instancia se basó para llegar a la conclusión de que la finca pertenecía, en proindivisión, a la parte actora en la certificación literal expedida por el Registrador de la Propiedad nº 1 de los de Vigo y que se acompañó como documento nº 2 a la demanda y en el que se detalla toda la serie histórica de transmisiones y, además, el título habilitante para la inmatriculación de la finca, escritura pública otorgada el 23 de septiembre de 1939 por la que D. Efrain y D. Luis Carlos adquirieron la propiedad de la finca en proindiviso. Se añade a lo anterior el contenido del informe pericial elaborado por Dª. Constanza .

El razonamiento contenido en la resolución impugnada, en síntesis, se apoya considerar que a pesar de la titulación ofrecida por la parte demandante existen datos que abonan que la realidad registral, apoyada en la titulación pública correspondiente, no se corresponde con la extrarregistral, o lo que es lo mismo, que la propiedad exclusiva y excluyente del terreno litigioso no puede predicarse en favor de la parte demandante.

A esta conclusión se llega a partir de la consideración de una serie de datos cuya referencia trae causa en la jurisprudencia de esta Sala en relación con la serventía y de la que es buena y sintética muestra la consignada en nuestra sentencia de 11 de marzo de 2013 donde se hace mención a la dificultad que existe de contemplar una cesión documentada de los terrenos que dan origen a su presencia. Es lo cierto, como recordamos en nuestra sentencia 9/1997, de 24 de junio , que la serventía tiene su origen en la necesidad de arbitrar soluciones para los problemas surgidos de las relaciones de vecindad y que, a diferencia de las servidumbres, es una institución que se proyecta sobre lo propio y no sobre lo ajeno de tal manera que el paso nacía con las aportaciones de los propietarios, creando una suerte de comunidad de utilización lo que determina que la disciplina reguladora de las serventías, a diferencia de la que se proyecta sobre las servidumbres, regula lo propio. Es precisamente la dificultad que presenta, en el entorno social gallego, la observación documentada de las cesiones de terrenos que dan lugar a la serventía, la que ha determinado la necesidad de recoger una serie de datos de los que inferir la existencia de esa particular institución. Así, como se refleja en la sentencia 23/2017, de 22 de septiembre , la ausencia de cesiones documentadas no es óbice para el reconocimiento de la existencia de la serventía siempre y cuando se parta de dos premisas, la primera es que el camino no sea público y la segunda es que el mismo no esté atribuido de manera exclusiva a un solo propietario, entendido éste como ajeno a la colectividad en cuyo beneficio nace la serventía. Y es aquí donde radica el punto crucial para la resolución de la cuestión.

Siguien do lo indicado en nuestra reciente sentencia 34/2018, de 7 de diciembre , se destacaba que la serventía da uso conjunto e indiscriminado a los predios colindantes con ella y que ante la dificultad de acreditar los negocios de cesión han sido tres las vías para que pueda tenerse por cierta la existencia de esta institución, a saber, por exclusión, lo que sucede cuando el paso se efectúa por terreno carente de la condición de público o de pertenencia individualizada de solo uno, quien lo utiliza; en virtud de la coincidencia de las circunstancias fácticas conformadoras de la misma (v.gr., discurrir el camino independizado, y en ocasiones entremurado, respecto de las fincas de los colindantes, que en ningún caso atraviesa); y como consecuencia de la concurrencia de alguna de las presunciones a las que se refiere el artículo 78 de la Ley de derecho civil de Galicia 2/2006. Lo que niega la sentencia recurrida es precisamente que el terreno tenga una atribución exclusiva a solo la parte demandante y que, además, de la conformación física del mismo se desprende la condición que viene a asumir como motivo de desestimación de la demanda.

3.- Entrando en el análisis del motivo de recurso, la existencia de un título inscrito en el Registro de la Propiedad configura, ex artículo 38 de la Ley Hipotecaria , una presunción de titularidad que no es inmune a los efectos resultantes de acreditación, contradictoria, de otra realidad dominical. Y es aquí donde la recurrente apunta su argumentación. Se sostiene que ha existido una errónea valoración de la prueba en relación con la que se ha practicado para acreditar el dominio y que básicamente se configura con la certificación registral y la escritura de inmatriculación de ésta. Pues bien, ya anticipamos, que esta documentación otorga al demandante los beneficios de una presunción iuris tantum, más no el inmediato e incólume reconocimiento de su dominio.

Así las cosas, no puede entenderse que la sentencia recurrida yerre al no atribuir un derecho dominical a los demandantes desde la consideración de la certificación registral. Estaría equivocada si desoyese los efectos del artículo 38 de la Ley Hipotecaria pero no si atribuye eficacia probatoria a otros elementos que desvirtúan aquel dominio que está tabularmente declarado. No puede entenderse que cuando la sentencia atribuye determinados efectos a circunstancias de hecho, a las que luego nos referiremos, que muestran una realidad dominical distinta de la registralmente declarada, esté equivocada por errónea valoración de los efectos probatorios de la inscripción registral, verdadero argumento del primer submotivo del primer motivo del recurso.

No podemos obviar, en este punto, que estamos en resolución de un recurso de casación y que desde su propia esencia y función nomofilactica, las cuestiones de hecho quedan al margen de su objeto. En ese sentido, simplemente traer a colación lo consignado en nuestra sentencia 24/2018, de 31 de octubre , cuando indicábamos, con cita de reiteradísima jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo (a título de ejemplo, las sentencias 101/2011 de 4 marzo , 330/2015 de 17 junio y 524/2010 de 25 noviembre ) como de esta Sala (sentencias, entre otras muchas, de 9/2017, de 23 febrero , 41/2016 de 10 noviembre y 16/2009 de 15 septiembre ), que si bien el cauce adecuado para denunciar una inadecuada valoración probatoria es el que introduce el artículo 469.1 , 4º, tal posibilidad choca con la circunstancia de que la ley procesal no contempla un cauce específico para lograr una nueva valoración de la prueba, o simplemente alcanzar una revisión de la llevada a cabo en las instancias; sobre esa base se admite la tesis que sostiene que solo en los casos en los que la valoración de la prueba consista en un error notorio o patente -de hecho- o incida en arbitrariedad, o manifiesta irrazonabilidad, cabría alegar la infracción del artículo 24.1 de la Constitución y, por consiguiente, es posible el encaje en el motivo indicado. En síntesis, lo que se viene a afirmar de modo insistente es que no es posible pretender la revisión de la prueba llevada a cabo en las instancias porque el recurso de casación no articula una nueva y siguiente instancia sino que tiene naturaleza nomofilactica y, por consiguiente, debe partir de los hechos declarados probados, implícita o explícitamente, en las sentencias de instancia. Solo en los casos de grosera arbitrariedad, falta de lógica o error notorio y patente es posible considerar que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, en consecuencia, el acceso a la revisión de la prueba tendrá lugar por la vía del ordinal 4º del artículo 469.1 de la Ley de enjuiciamiento civil , pero no en los demás casos. Y es lo cierto que la sentencia no se equivoca, en lo que se refiere a este motivo de impugnación, en la adecuada ponderación de la titulación presentada que no es otra que su contraste con otros medios de prueba para llegar al resultado que acoge.

4.- La sentencia recurrida contempla varias circunstancias que concurren en la finca litigiosa y que permiten atribuir a esta la condición de serventía, circunstancias que llevan implícita la consideración de que aquella no pertenece de manera exclusiva a los actores, y sus declarados en la demanda condóminos. La sentencia descarta las excepciones que el artículo 76 de la Ley 2/2006 acoge, la condición pública del camino o la titularidad dominical exclusiva. Así se valora, de conformidad con lo dispuesto en el at 78.3 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006, que el camino en cuestión aparece referido como lindero en los títulos de las fincas que, a la postre, se sirven de él, directa o indirectamente, añadimos. Se añade, igualmente, la existencia de muros que separan el camino de los predios con él colindantes; el enclavamiento de las fincas NUM004 y NUM002 , la existencia de un portalón en el muro del predio NUM004 , el ya citado aprovechamiento indirecto del predio superior NUM003 y finalmente, la alusión al contexto agrario de la zona, la pertenencia de los predios a unos mismos propietarios, la alusión del terreno al servicio de paso para estos y otros fundos y la omisión de cualquier referencia a la existencia de una servidumbre. En definitiva, concluye la sentencia apelada, si en toda la titulación se describe el camino, en toda ella se habla de la finalidad del camino en cuanto servicio de paso para estos y otros fundos, si el paso esta circundado en la mayor parte de su recorrido por muros separadores así como la situación de enclavamiento de alguno de los predios limítrofes, es ineludible considerar la existencia de la serventía. Y en modo alguno podemos entender que la valoración de esas circunstancias tenga algún viso de arbitrariedad o de irracionalidad, ni siquiera destacadas por la recurrente.

No se olvide, que en relación con esta cuestión, alegación de existencia de serventía frente a la demanda donde se ejercitaba la acción negatoria de servidumbre, ya se decía por esta Sala en sentencia 13/1998, de 29 de julio , con cita de la de 17 de noviembre de 1997 , que estaba abocada al fracaso la acción negatoria de servidumbre de paso al desvirtuarse el requisito, previo y básico, de que el demandante ha de acreditar su condición de titular exclusivo y excluyente de la superficie por la que aquel discurre y que tal extremo resultaba de la realidad de unos hechos que, por el contrario, ' mostraban que el camino controvertido revestía la caracterización tipificadoramente coincidente con las notas constitutivas de la figura de serventía según su conformación jurídica consuetudinaria jurisprudencialmente refrendada ', que es precisamente lo que sucede en este caso.

En definitiva, no podemos considerar que la Sala haya ponderado de manera absurda, ilógica o arbitraria, la documentación aportada por la demandante en la que sustenta el recurso pues ha valorado otras circunstancias que se proyectan sobre la anterior debilitando su eficacia en cuanto apoyo para la declaración dominical que sirve de requisito necesario, aunque no suficiente, para el éxito de la acción negatoria, y tal circunstancia determina inexorablemente el perecimiento de la primera de las cuestiones planteadas.

5.- El segundo submotivo del recurso se refiere al error que supone consignar la existencia de un muro de separación entre el camino y las fincas NUM001 y NUM002 . A este respecto, sin olvidar la mentada posición jurisprudencial en relación con la posibilidad de valorar la prueba en esta sede casacional, debemos simplemente indicar que la existencia de ese muro de cierre del camino en relación con las fincas colindantes simplemente es un dato más acreditativo de la autonomía e individualidad del predio configurado como camino de servicio bajo la configuración de una serventía, pero además en la sentencia se significa que esa situación deriva de las fotografías aportadas y así, literalmente, se significa que ' [...] á existencia dende moi antiguo nos predios extremeiros duns muros que separan nidiamente aqueles do terreo de lite. Resulta elocuente a este respecto a proba documental fotográfica, datada a máis antiga nos anos sesenta, e na que se poden apreciar con toda claridade e perdurando no tempo eses valados, sen prexuizo das distintas obras que nos mesmos se poideran emprender para adaptalos ás necesidades de cada momento. Estamos referirmos con esta última mención a que tamén na propiedade da parte actora existiu, e ainda existe un muro separador, que foi en parte derrubado para favorecer así a explotación do negocio de autolavado '. Además de lo anterior, obra en el dictamen pericial (folio 170) expresa referencia a que las fincas se encontraban cerradas. En cualquier caso, la circunstancia de que el camino se encuentre entremurado no deja de ser un dato revelador de la independencia respecto de las fincas a las que presta servicio, de su autonomía y separación ( Sentencia 45/2016, de 5 de diciembre ).

Sobre el resto de las cuestiones, la recurrente no ofrece sino datos que si bien pudieran sustentar su posición no por ello desvirtúan inexorablemente la conclusión alcanzada por la Sala y es innegable que tal posición es la que debe prevalecer pues no puede ser calificada de absurda, ilógica o incoherente. La consecuencia de lo anterior es el perecimiento del motivo

QUINTO. - Como motivo de estricta casación se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1, de la Ley de enjuiciamiento civil , la infracción de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 así como del artículo 348 del Código Civil en cuanto es incompatible la institución de la serventía con la propiedad exclusiva de un colindante sobre al camino.

La posición de la demandante en este punto está abocada al fracaso. La demandante hace supuesto de la cuestión que no es otra que la consideración de la franja de terreno litigioso es propiedad exclusiva y excluyente de quien acciona de donde se infiere, ex artículo 76 citado, que no puede existir tal serventía.

Sucede, sin embargo, que el recurrente hace supuesto de la cuestión, o mejor dicho, parte para denunciar la infracción normativa de un estado de cosas que no es aquel que ha resultado acreditado y tal extremo determina, irremediablemente, que no puede prosperar su pretensión al no acomodarse a la realidad expresamente declarada.



SEXTO .- la desestimación del recurso de casación planteado supone la imposición a la parte demandante recurrente de las costas del recurso, ex artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley orgánica del Poder Judicial , se determina la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Edmundo , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 20 de julio de 2018, en el rollo nº 727/17 , con imposición las a la parte recurrente de las costas del recurso. Se acuerda la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.