Sentencia CIVIL Nº 220/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3312/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/011969
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0011969
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3312/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 578/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Candida
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Salvador y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU
Abogado/a/ Abokatua: JOSE RAMON PEREZ BENDAÑA
S E N T E N C I A Nº 220/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 578/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de Candida apelante
- demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. ANA OLAZABAL RAMIREZ, contra D./Dª. Salvador apelado
- demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA ZABALETA D ANJOU y
defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JOSE RAMON PEREZ BENDAÑA siendo parte el MINISTERIO FISCAL ;

todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 16 de mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián, se dictó sentenciacon fecha16-5-2017 , que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zabaleta, en nombre y representación de Salvador frente a Candida , accediendo a la modificación de las medidas contenidas en la Sentencia de 21 de noviembre de 2005 , dictada en el procedimiento de Regulación de Medidas paterno filiales de Mutuo Acuerdo nº 1307/205, por la que se aprueba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 18 de octubre de 2005, acordando en su lugar las siguientes medidas: 1º) Ejercicio de la patria potestad. La patria potestad de los hijos menores Bernardo y Salome , continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los hijos menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a)Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales.

b)Elección inicial o cambio de centro escolar.

c)Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d)Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e)Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Los informes o valoraciones del colegio que se entreguen a los menores deberán ser mstrados a ambos progenitores, para su conocimiento. Igualmente ambos podrán recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

El progenitor en cuya compañía se encuentren los hijos en cada momento podrá adoptar decisiones respecto de los mismos sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias, que, en el normal transcurrir de la vida de un menor puedan producirse.

2º) Régimen de guarda y custodia. Los hijos menores de edad, Bernardo y Salome , quedarán bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores.

Los hijos permanecerán con cada uno de sus progenitores, en sus respectivos domicilios, por períodos de alternancia semanal, ya sean estos periodos completos o parciales debido al inicio o finalización de fiestas y vacaciones escolares, entendiendo que los periodos completos van de lunes a lunes.

El progenitor que haya tenido a los hijos bajo su custodia esa semana, los llevará al colegio el lunes por la mañana, recogiéndolos el otro progenitor a la terminación de las clases. En caso de que el lunes sea festivo, los llevará a las 10:00 horas a casa del otro progenitor.

Este régimen será alterado únicamente en las fiestas de Navidad, Semana Santa y vacacionales estivales, en la forma que a continuación se indica y siempre en defecto de acuerdo. Se entenderá que las fiestas y vacaciones escolares mencionadas se inician con la recogida de los menores en el colegio el último día lectivo por el progenitor a cuyo favor comience la custodia y finalizan el primer día lectivo, al comienzo de las clases, debiendo ser llevados por el progenitor al que le haya correspondido su custodia en el periodo inmediatamente anterior.

Las vacaciones escolares, a falta de acuerdo, se dividirán por mitad de la siguiente forma: -Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: 1) desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y 2) desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. El primer periodo corresponderá en los años pares al padre , y en los impares a la madre. Los menores serán recogidos el 30 de diciembre a las 20:00 horas por el progenitor al que le corresponda pasar con ellos el segundo periodo.

-Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: 1) desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas, y 2) desde el Lunes de Pascua a las 20 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. El primer periodo corresponderá en los años pares al padre , y en los impares a la madre. Los menores serán recogidos el Lunes de Pascua a las 20:00 horas por el progenitor al que le corresponda pasar con ellos el segundo periodo.

-Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos: 1) desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el 31 de julio a las 20 horas, y 2) desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. El primer periodo corresponderá en los años pares al padre , y en los impares a la madre. Los menores serán recogidos el 31 de julio a las 20:00 horas por el progenitor al que le corresponda pasar con ellos el segundo periodo.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro, durante los periodos vacacionales, el lugar donde se encuentren los hijos, dirección y teléfono de contacto.

Finalizados los períodos de vacaciones escolares, la custodia semanal se reanudará a favor del progenitor que no haya disfrutado el último período de vacaciones, disfrutando el tiempo que reste hasta el lunes siguiente, momento en que comenzará la semana del otro progenitor.

Aun en caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor con el que no se encuentren el menor en cada momento permitirá que puedan relacionarse por teléfono, carta, correo electrónico, internet, redes sociales, SMS o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe, siempre respetando los horarios de estudio, actividades y descanso.

El régimen de custodia y estancias descrito anteriormente comenzará a aplicarse el primer lunes siguiente a la fecha de la presente resolución, correspondiendo a la madre la custodia de los hijos durante esa primera semana.

3º) Pensión de alimentos . Cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación e higiene de los menores que se produzcan durante el tiempo en que éstos permanezcan con cada uno de ellos. Para hacer frente al resto de gastos ordinarios relativos a ropa, calzado, educación, uniforme, comedor, cuota escolar, libros, actividades escolares ordinarias, transporte escolar etc., los progenitores deberán abrir una cuenta común de titularidad indistinta expresamente designada al efecto, en la que cada uno de ellos ingresará la suma de 400 euros mensuales. Estas cantidades las abonarán dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y se actualizarán anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2018.

Los gastos ordinarios que superen lo ingresado por dichas cantidades serán abonados entre los progenitores, al 50%.

La pensión alimenticia establecida se abonará hasta que los hijos , una vez alcanzada la mayoría de edad, consigan su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

4º) Gastos extraordinarios . Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores, debiendo ser previamente consensuados, con acreditación documental fehaciente. A falta de acuerdo, será necesaria autorización judicial, debiendo recabarse uno y otra con carácter previo a la realización del gasto, salvo en casos urgentes.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 22-12-2017 para la deliberación y votación .



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación que interpone la Sra Candida se efectuan una serie de manifestaciones en el sentido de que la pareja se separó en el año 2.005 cuando los hijos tenian 5 y 2 años , respectivamente , es decir , llevan 11 años conviviendo con la madre y es la madre la que ha llevado el peso de la familia , pese a que ambos progenitores desempeñaban el mismo trabajo y en la misma empresa , puntualizado lo anterior una de las razones por las que el Sr Salvador insta la modificaciòn de la guarda y custodía es que dispone de más tiempo para estar con sus hijos , pués desde el 1 de abril de 2.016 se ha acogido a un pacto suspensivo de su contrato de trabajo , pacto con su empresa que no supo describir en el juicio con claridad , una vez recibida la demanda la apelante ha hablado con sus hijos que le comunican que no quieren un régimen de custodia semanal , sino una ampliaciòn de los días en que puedan estar con él.

Y en base a ello y a la vista de lo prevenido en el art 9-3 de la Ley 7/2.015 , así lo plasma en el escrito de contestación a la demanda , ello se ve avalado por el informe psicosocial y las manifestaciones de los menores en la exploraciòn , sin que pueda mantenerse la instrumentalizaciòn de los menores de lo expuesto en el informe psicosocial , ha de atenderse a la opiniòn de los menores que tienen en la actualidad 16 y 13 años que expresan su opiniòn en cuanto a la permanencia en el domicilio materno.

Solicita el establecimiento de un régimen de visitas y se muestra conforme con la pensiòn de alimentos citada y los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- En el recurso y a la vista de las alegaciones del mismo se puede integrar las mismas en la errónea valoración de la prueba y de las reglas de la carga de la prueba por lo que se señalará conforme señalan , entre otras , la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2.017 que :'es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469-1-4de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 C.E . ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( T.S. sentencia de 16 de febrero de 2.011 ).

Y al demandado los hechos impeditivos o extintivos.

En cuanto a la carga de la prueba en la sentencia del T.S. de 14 de junio de 2.011 se mantiene que :'Como tenemos declarado en la sentencia 859/2010, de 31 diciembre : 1) 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria'; 2) 'Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha declaró esta Sala en relación con el hoy derogado artículo 1214 CC ( T.S. sentencias de 24 de octubre de 2000 , 16 de octubre de 2000 , 20 de septiembre de 2001 , 6 de febrero de 2007 , 9 de mayo de 2007 , 3 de octubre de 2007 ), pués no son normas de valoración de prueba.

Criterio , también , sostenido respecto al 217 LEC ( T.S. sentencias de 2 de marzo de 2009 , 29 de diciembre de 2009 y 4 de febrero de 2010 ).

3) 'La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( TS. sentencia de 08 de octubre de 2004 )'.



TERCERO.- También , ha de explicitarse que en materia de establecimiento y en su caso , modificación del régimen de guarda y custodía el principio vertebrador sera el principio del interés del menor.

La sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2.015 : ' Efectivamente, el art 94 del C.Civil instaura el principio de favor filii como principio rector en materia de derecho de familia como recoge lasentencia del T.S. de 25 de mayo de 2012 en orden a que las medidas que se establezcan para los menores deben estar dirigidas a proteger a los menores y procurar su mayor beneficio, es este principio 'quasi' universal del 'favor filii ', plasmación de la invocación de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1989, ratificada por el Estado Español el 31 de diciembre de 1990 y el art. 39.4 de la C.E . , por lo que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos (artículo 92, párrafo segundo), deberán los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás.

Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño , adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), como principio general que debe informar su aplicación 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el art 10 de la C.E . , así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separado de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor' .

Como precisa la sentencia del T.S. de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civi ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del nocustodiocon sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014 )' Y en cuanto al supuesto concreto que se examina en dicha resolución y la situación de conflicto entre los progenitores se señala expresamente que: 'A la vista de lo expuesto hemos de declarar que en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, dado que la tensa situación que concurre en los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal. Por otro lado se acredita la favorable disposición de los menores, la gran aptitud de ambos padres para ostentar la custodiay que se abstienen de predisponer negativamente a los hijos, todo lo cual motiva la admisión del sistema de custodía compartida, como medida más favorable en interés de los menores '.

En esta materia, no puede dejar de ponerse de manifiesto la Ley 7/2.015 de relaciones familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores del Parlamento Vasco.

En la misma se previene que en defecto de acuerdo cuando configura las medidas judiciales en defecto de acuerdo, en el art 9, se establece como régimen prioritario la custodía compartida, la oposición a la misma de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no seran obstaculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodía compartida en interés del menor y en el número 3 del citado precepto que el 'juez, a petición de parte, adoptará la custodía compartida que no sea perjudicial para los intereses de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a.- la practica anterior de los progenitores en su relaciones con los y las menores y sus actitudes personales y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

b.- el número de hijos e hijas.

c.-la edad de los hijos e hijas.

d.- la opiniòn expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

e.-el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos y el respeto mutuo en su relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f.- el resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

g.- el arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

h.- las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

i.- la ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

j.- cualquier circunstancias concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resultare relevante para el régimen de convivencia.

4. Antes de adoptar su decisión, las partes podrán aportar, o el juez, de oficio o a instancia de parte, recabar informes del servicio de mediación familiar, médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.

5. En los casos de custodia compartida, el juez fijará un régimen de convivencia de cada uno de los miembros de pareja con los hijos e hijas, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos el ejercicio de sus derechos y obligaciones en igualdad.

6. El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternofiliales así como, en su caso, con la familia extensa'.



CUARTO.- Expuestos los parametros anteriores y la normativa en la materia descendiendo al caso concreto señalar que se insta la modificación de medidas y el establecimiento de la guarda y custodÍa compartida que se desenvolvería de manera semanal , con permanencia semanal de los menores en el domicilio de cada uno de los progenitores.

La fundamentación de la modificación se basa en el pacto individual suspensivo suscrito por el actor y su empresa , obrante como documento nº 5 de la demanda , suscrito con fecha 31 de marzo de 2.016 en virtud del cual el contrato laboral que vinculaba al mismo con Telefonica SAU quedaba suspendido , sin que se produzca extinción , por un perÍodo de tres años a partir del 1 de abril de 2.016 , con lo que dispone de todo el tiempo para el cuidado y atención de su hijos.

Que en la sentencia de relaciones paterno filiales con fecha 21 de noviembre de 2.005 se atribuyó la guarda y custodía de los menores que entonces tenian 4 y 1 años a la madre.

En el informe del equipo psicosocial se expone que: VALORACION Según se desprende de la información recabada, así como lo observado y analizado desde el punto de vista psicológico durante el proceso pericial, puede considerarse lo siguiente: - En primer lugar, señalar que ambos progenitores realizan planteamientos similares repecto el régimen de estancias de los menores con cada progenitor.

- En cuanto a la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda y custodía de sus hijos, se estima que ambos cuentan con habilidades y competencias parentales para poder hacerse cargo del ejercicio de la custodía de forma responsable y adecuada, resultando ambos aptos para el ejercicio parental.

- No se han observado actitudes o prácticas parentales inadecuadas por parte de ninguno de los progenitores. No obstante, cabe señalar que hasta la fecha ha sido la Sra. Candida la principal encargada de las funciones de cuidado, atención y educación de sus hijos.

- En cuanto a la relación entre ambos progenitores, señalar que desde la separación conyugal han mantenido escasa comunicación, sin cooperación o colaboración en el ejercicio de las responsabiliades parentales. No obstante, se observa que no han mantenido una conflictividad relevante entre ambos, y que han sabido mantener al margen a los menores de sus disputas.

- Bernardo y Salome presentan un desarrollo madurativo adecuado, sin indicadores de malestar o desajuste signiticativos. Se trata de dos jóvenes responsables, que no presentan necesidades de atención o educativas especiales.

Ambos menores mantienen un estrecho vínculo afectivo y una percepción positiva de sus padres, y demandan poder pasar más tiempo en compañía de su padre.

CONCLUSION -En el caso que nos ocupa, habiendo tenido en cuenta la globalidad de las circunstancias que rodean a la familia, se considera que las propuestas respecto al régimen de estancias que ambos progenitores realizan resultan muy similares, y ambas podrían resultar positivas para el desarrollo integral de los menores.

- Atendiendo a ello, así como al deseo manifestado por los menores, se estima conveniente que se establezca un reparto similar de las estancias de éstos con cada progenitor, sea o no en la forma de un régimen de custodía compartida, entendiendo esta parte que la custodia compartida no implica un reparto económico y de tiempo de los menores con cada progenitor por partes iguales' Del mismo no puede inferirse la existencia de interferencia alguna de la madre , sino que la relaciòn con ambos progenitores es correcta y los menores desean tener una mayor relaciòn con su padre , en cuanto a la forma en que dicha vivencia y la solicitud del padre han de articularse no puede obviarse que no se propone una guarda y custodía a ejercer en el domicilio en que residen los menores en la exploraciòn de los mismos se desprende que ambos progenitores residen de la misma zona y fundamentalmente , que desean residir con mayor permanencia en el domicilio de la madre , en el que han permanecido desde la separaciòn de los progenitores , que la relaciòn con ambos es adecuada , sin la relación entre los progenitores no sea buena , es decir , en este supuesto no hay situaciòn de conflicto que implique la imposibilidad del régimen de guarda y custodía compartida.

Con carácter general el sistema de custodía compartida trata de ampliar ese tiempo de permanencia acudiendo a distintas modalidades de reparto de tiempo entre ambos progenitores, a lo que cabe agregar que, basada en un coparentalidad responsable, requiere una especial predisposición en los progenitores, con un destacado grado de consenso, de respeto y de colaboración entre ellos.

La esencia está en compartir por los progenitores las labores cotidianas del cuidado de los hijos, distribuyendo el tiempo de permanencia de la forma más adecuada a las realidades de los hijos y de sus progenitores.

Ahí se encuentra la diferencia con el régimen de visitas, ya que en éste las labores cotidianas se encomiendan a uno de los progenitores, ya que el resto de las funciones de la patria potestad seran compartidas por ambos progenitores.

En el supuesto de autos , no puede obviarse la edad de los menores y que han permanecido durante un lapso de tiempo prolongado residiendo con la madre y que el sistema que se propone de custodía compartida , aun cuando residen muy próximos, no se efectuaría de la manera usual con traslado de los progenitores al domicilio en que los menores residen y han residido y en el que disponen de sus pertenencias , sitio de estudio etc, también ha de tenerse en cuenta lo expresado por los mismos , dada su edad , adolescentes , las manifestacines de los mismos en el sentido de que ambos refieren que le han dicho a su padre que quieren pasar más tiempo con él y que entoncse él les propuso pasar una semana con dada uno de los progenitores , que ambos coinciden en que prefieren un sitio fijo donde tienen sus cosas , que hasta ahora han estado bien , pero reiteran que quieren estar más con su padre y ampliar el régimen de visitas con el mismo, ello supone que en este supuesto se estime más acorde proceder a establecer el régimen solicitado en la contestación y en el recurso, con el mantenimiento en el domicilio en que han residido y mayor tiempo de estancia con el otro progenitor.

Y en cuanto al régimen de visitas de vacaciones establecido se mantiene el de la resolución recurrida, al igual que lo relativo a la pensión alimentos y gastos extraordinarios , máxime cuando el tiempo de permanencia es menor con el actor.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastian de fecha 16 de mayo de 2.017 Y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de establecer que la guarda y custodía de los menores se efectuara con estancias los fines de semana alternos , que correspondan al padre desde el miercoles a la salida del colegio hasta el lunes en que les dejara en el colegio y el miercoles que no le toque con dicho progenitor de la salida del colegio a las 20 horas que los entregara en el domicilio materno , manteniendose el régimen de vacaciones y los pronunciamientos relativos a la pensiòn y gastos extraordinarios , sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.