Sentencia CIVIL Nº 220/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 124/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103242C20160000293
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 124/2018
Asunto: 500119/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 76/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION001
Negociado: JR
Apelante: Roque y María Milagros
Procurador: MONTSERRAT CARDENAS PEREZ y JOSE MARIA MARIN GONZALEZ
Abogado: ISABEL MARIA PALMA MACIAS y MANUEL CUEVAS MONTAÑO
Apelado: Roque y María Milagros
Procurador: MONTSERRAT CARDENAS PEREZ y JOSE MARIA MARIN GONZALEZ
Abogado: ISABEL MARIA PALMA MACIAS y MANUEL CUEVAS MONTAÑO
S E N T E N C I A nº: 220 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION001 nº 2
Procedimiento Divorcio nº 76/2016
Rollo de Apelación núm 124
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 18 de Abril del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que
figura como apelante D. Roque , representado por la Procuradora Sra. Montserrat Cárdenas Pérez, asistido
por la Abogada Sra. Isabel Mª Palma Macías, siendo también apelante Dª. María Milagros , representada por

la Procuradora Sra. José Mª Marín González, asistida por el Abogado Sr. Manuel Cuevas Montaño; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION001 , se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Joaquina Hernández Bernal, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de D. Roque y Dª. María Milagros , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo como medidas definitivas, las siguientes: 1ª. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera podido otorgar al otro.

2ª. VIVIENDA FAMILIAR. Se atribuye a Dª. María Milagros , el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION002 CALLE000 NUM000 ' DIRECCION000 ' de DIRECCION001 (Cádiz) y del ajuar doméstico, pudiendo el Sr. Roque retirar del domicilio, previo inventario, sus bienes y objetos personales.

Se atribuye esa utilización de la vivienda familiar, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, o en su caso, si esta no hubiera llegado a realizarse, por un plazo máximo de 2 años a partir de la presente resolución, tras lo cual se hará una utilización alternativa por seis meses de dicho domicilio familiar, empezando por el Sr. Roque , y así, una vez vencido el plazo de dos años citado, la Sra. María Milagros deberá abandonar el domicilio familiar, teniendo desde ese momento la atribución del mismo el Sr. Roque por un periodo de seis meses, transcurrido el cual se volverá a atribuir el mismo a la Sra. María Milagros por otros seis meses y así sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Mientras se encuentre residiendo en dicha vivienda familiar, la Sra. María Milagros deberá abonar los gastos derivados de su uso.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Roque y por la representación de Dª.

María Milagros se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudieran formular escritos de oposición o impugnación, los cuales una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea por ambos apelantes, la cuestión relativa a la atribución de la que fuera vivienda familiar, y a este respecto el artículo 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'. En el presente supuesto por una parte la esposa alega que convive con dos hijos y que el citado artículo, no hace referencia a si se trata de mayores o menores de edad, para determinar la atribución de la vivienda, por lo que sostiene que la norma también es aplicable a los casos en los que hay hijos mayores de edad, al no precisar otra cosa el precepto, en tanto sean dependientes económicamente de los padres. Tal cuestión ha sido resuelta por la STS Pleno de 5 de septiembre de 2011 , reiterada después en las de 30.3.2012 , 11.11.2013 , 12.2.2014 y 29.5.2015 , en la que se resuelve que:' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ', equiparando la inexistencia de hijos a la existencia de hijos mayores de edad y que por esa causa no tienen un derecho a permanecer, por su propio parentesco, en la que fuera vivienda familiar. En su consecuencia debe partirse del supuesto de inexistencia de hijos, por lo cual es de aplicar ese ultimo párrafo del art 96 citado, en el sentido de que habrá de atenderse al interés más necesitado de protección y siempre de forma limitada en el tiempo. Efectivamente atendiendo a los datos existentes parece deducirse, en contra de lo alegado en su recurso por el marido, que la esposa se encuentra en una situación de inferioridad o más necesitada de protección, pues económicamente si bien ambos se encuentran en situaciones oscilantes, de trabajo, cobro de paro, etc..., en la actualidad la esposa solo percibía un subsidio de desempleo, con una duración de 120 días, posiblemente hoy ya extinguido, mientras que el marido que en principio cobraba unicamente un subsidio de 426 €, ha pasado a encontrarse trabajando, lo que le da una estabilidad económica superior a la de su esposa, y que determina que sea a ella a quien se le adjudique la vivienda, si bien como se indicaba de forma temporal, como bien recoge el juzgador de instancia, estableciendo el sistema de uso alternativo de la vivienda como forma de estímulo a la liquidación de gananciales, que es el fin ultimo, por lo que deben desestimarse ambos motivos de recurso.

2º.- Se plantea asimismo la fijación en favor de la esposa de una pensión compensatoria, y a este respecto la misma se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.87 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio y enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge, perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda, o declarar no haber lugar a la misma. En el presente supuesto no existe ese desequilibrio económico que determine la fijación de pensión compensatoria, pues tanto la situación de ambos es semejante, con oscilaciones de periodos de trabajo y otros de desempleo, así como por la percepción de subsidios, lo cual determina que al no existir ese desequilibrio, no quepa fijar pensión compensatoria, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, y desestimados ambos recursos, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Roque y de Dª. María Milagros ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION001 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.