Sentencia Civil Nº 221/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 543/2011 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00221/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA Nº 221/12

En Santiago, a veintiséis de Septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000844 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2011, en los que aparece como parte apelante, Dionisio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA, asistido por el Letrado D. , y como parte a pelada, Marina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN LOPEZ LOPEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 26-4-2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de DIVOCIO CONTENSIOSO interpuesta por la Procuradora DOÑA SOLEDAD SANCHEZ SILVA en nombre y representación del demandante reconvenido DON Dionisio contra su cónyuge demandada reconveniente DOÑA Marina , debo declarar y declaro haber lugar al DIVORCIO del matrimonio celebrado en fecha 5 de julio de 1997 entre los mencionados cónyuges con todos los efectos legales inherentes, fijando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Se confía a la madre Doña Marina la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio Berta y Nicanor , siendo la patria potestad de ejercicio compartida por ambos progenitores. 2.- Se atribuye a la madre y a los hijos el uso de la vivienda y ajuar familiar, sita en el lugar de DIRECCION000 NUM000 , Concello de Teo (A Coruña), en la que vienen residiendo. 3.- Como pensión de alimentos a favor de los hijos se fija como definitiva la cantidad de 2000 euros mensuales (1000 por cada hijo. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el cónyuge no custodio en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la demandada y será actualizable el primero de enero de cada año a fecha 1 de enero, anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC en el año precedente. 4.- Se señala como sistema de comunicación y visitas a favor del padre de los menores el siguiente: 1º.- Fines de semana alternos desde la tarde de los viernes a la salida del colegio o actividades extraescolares del día, reintegrándolos al domicilio de los menores y de la madre a las 20 horas del domingo. Los días festivos que constituyan puentes los disfrutará aquel de los progenitores que tenga a los hijos el fin de semana más próximo al puente. 2º.- En vacaciones de Semana Santa estarán con la madre los años impares y con el padre los años pares. 3º.- en vacaciones de Navidad, se alternaran ambos progenitores en el disfrute de los periodos siguiente: Desde el último día lectivo a las 20 horas y hasta el 30 de diciembre a las 20 horas del último día de vacaciones. Con elección en años pares del padre, y en años impares de la madre, la opción se comunicará cada año de manera fehaciente (fax, email, etc) con una antelación mínima de 30 días. La recogida y entrega de los hijos se hará en el domicilio de los menores y de la madre, a no ser que se acuerde otra cosa. 5º.- Respecto a los gastos extraordinarios de los hijos habidos en el matrimonio cada uno de los cónyuges contribuirá por mitad (50%), previa acreditación de los mismos y en la forma establecida en el fundamento de derecho quinto de esta resolución. Se desestima la demanda RECONVENCIONAL, formulada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN LOPEZ LOPEZ en nombre y representación de la demandada reconveniente Doña Marina en escrito de contestación a la demanda, mediante otrosi absolviendo al demandante reconvenido de los pedimentos de la misma. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a la imposición de las costas procesales, teniendo en cuenta la naturaleza especial de este procedimiento. '

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dionisio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, señalándose Deliberación, Votación y Fallo el 8 DE FEBERO DE 2012, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-Son tres los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan en el recurso de apelación interpuesto por D. Dionisio . El padre cuestiona el pronunciamiento por el que se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos. Postula, con carácter principal, que se le atribuya a él y, subsidiariamente, que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida. En consonancia con esta petición pide que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, de su exclusiva propiedad. Finalmente pretende que, en caso de que se mantenga la atribución de la guarda y custodia a la madre, se reduzca el importe de la pensión de alimentos, fijado en 2.000 euros, a la cantidad de 1.200 euros.

Razones lógicas obligan a examinar en primer lugar la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia, que condiciona los pronunciamientos sobre la atribución del uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos.

SEGUNDO.-El interés de los menores es el criterio rector de todas las decisiones que les afectan en los procesos de divorcio y tiene relevancia principal para decidir la cuestión relativa a la guarda y custodia. Este criterio inspira el artículo 92 del Código Civil y toda la normativa sobre la materia, tanto nacional como internacional, a la que se alude pormenorizadamente en la sentencia apelada.

No se cuestiona en éste proceso la capacidad genérica de ambos progenitores para asumir el cuidado de sus hijos. Lo que el recurrente plantea es que teniendo él esa capacidad concurren circunstancias que le permiten asumir esa función en mejores condiciones que la madre. Aduce tres supuestas ventajas que, a nuestro parecer, no están demostradas o no son tales.

En primer lugar, dice que por razón de su cargo de Catedrático y Jefe de Servicio de Microbiología dispone de amplias facultades para adecuar su horario al de los menores. No se discute que esta posibilidad exista en un sentido abstracto. Pero la experiencia previa, sus relaciones con los hijos durante la convivencia marital y después, demuestra que el padre dedicó a la actividad profesional buena parte de su tiempo, hasta el punto de atender de forma secundaria las actividades domesticas, de ocio y educativas de los hijos. Algo que dicen estos en su exploración, en manifestaciones que el juez que presenció la prueba califica de maduras y espontáneas, y también los testigos que declararon en el juicio. Del interrogatorio del padre se desprende esa menor dedicación a los hijos, vinculada a una intensa vida profesional. El padre desconoce las calificaciones académicas de sus hijos y no tiene un conocimiento preciso de algunos problemas médicos. La disponibilidad horaria que alega no ha sido tal hasta éste momento. Incluso en fines de semana la frecuente asistencia a congresos y otros actos relacionados con su profesión médica y docente ha condicionado la relación con los hijos.

En segundo lugar, dice el apelante que la vivienda donde está el domicilio familiar es de su exclusiva titularidad. Este hecho no es razón para atribuirle la guarda y custodia de los hijos menores. A estos efectos es legalmente indiferente de quien sea la vivienda donde se ha desarrollado la vida familiar. La guarda y custodia se ha de atribuir al progenitor que esté en mejores condiciones para ejercerla. El uso de la vivienda familiar, con independencia de quien sea su propietario, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden ( artículo 96 Código Civil ).

En tercer lugar, el apelante invoca la lealtad a su esposa durante el matrimonio y la ruptura de éste como consecuencia de la 'introducción por la interpelada de una tercera persona en la vida familiar'. Este hecho tampoco justifica la atribución de la guarda y custodia al padre, ni pesa en la decisión sobre esta cuestión. Las relaciones de los padres, entre sí o con terceros, son cosa suya. No se tienen en cuenta por la ley para decretar el divorcio, que no es una sanción ni requiere de causas. Esas relaciones sólo pueden influir en la atribución de la guarda y custodia de los hijos, que no es premio ni castigo, si perjudican o benefician el interés de los menores. No se ha probado que ello ocurra. La exploración de los menores refleja que estos tienen buena relación con su madre, que es quien siempre ha dedicado mayor tiempo a su cuidado. No hay prueba de que esa dedicación haya disminuido con posterioridad a la ruptura matrimonial, o de que su relación con los menores haya empeorado.

El apelante, antes de invocar sus supuestas ventajas para asumir la guarda, mencionó la imposibilidad física de la demandada, derivada de sus horarios de trabajo y de sus desplazamientos a Barcelona como consecuencia de la relación sentimental que mantiene, como causa fundamental para que la guarda y custodia se le atribuyese a él. De nuevo tenemos que remitirnos a la situación preexistente. Los horarios de trabajo de la madre no le han impedido atender a sus hijos con mucha mayor dedicación que el padre. Es lógico que cuando exista incompatibilidad horaria preste esa atención por persona interpuesta, ya sea un familiar o una empleada de hogar. Así ha venido ocurriendo, durante el matrimonio y después de la ruptura de la convivencia marital, sin que exista constancia de algún problema o perjuicio para los menores. Ser padre o madre no impide la relación con otras personas. Ausentarse algunos fines de semana, dejando a los menores con el otro progenitor o con persona competente, no supone desatender los deberes inherentes a esa función.

TERCERO.-Cuando no exista acuerdo de los progenitores la guarda y custodia compartida sólo se podrá acordar a instancia de una de las partes excepcionalmente, con informe favorable del Ministerio Fiscal ,fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( artículo 92.8 del Código Civil ).

En éste proceso el Ministerio Fiscal no informó favorablemente la procedencia de la guarda y custodia compartida, lo que hace imposible el cumplimiento de los requisitos legales. Pero además, dejando de lado la posible inconstitucionalidad de la norma en cuanto confiere al Ministerio Fiscal la posibilidad de cegar el conocimiento judicial pleno de la controversia, atentando contra la exclusividad de la potestad jurisdiccional ( artículo 117.3 de la Constitución ), tampoco concurren las exigencias de fondo para adoptar la guarda y custodia compartida. El interés superior de Los menores puede protegerse adecuadamente de otras formas. Concretamente con la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, la madre, y el establecimiento de un régimen de visitas, tal y como se hace en la sentencia impugnada.

La STS de 9 de marzo de 2012 , después de recordar el régimen legal resume la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, con cita de la STS de 8 de octubre de 2009 , del siguiente modo: 'que '[...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

De estos criterios hay varios, los fundamentales, que en éste caso no concurren. La práctica anterior no consistió en compartir los deberes inherentes a la patria potestad. Fue la madre quien se encargó, de modo muy principal y al margen de los alimentos, de atender las necesidades de cuidado y atención de los hijos. Los menores no han manifestado el deseo de que la guarda y custodia se comparta por sus padres y sí su preferencia porque sea la madre quien se encargue en mayor medida de su cuidado. No hay acuerdo de los padres sobre la guarda de los hijos. No hay otros datos que avalen esa pretensión de guarda conjunta, que formalmente es imposible en ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal y materialmente improcedente por no existir argumentos sólidos para concluir que el interés de los menores va a estar mejor protegido con la guarda conjunta que con la atribución de la guarda al a madre y el establecimiento de un régimen de visitas.

Esta última solución, que es la adoptada en la sentencia de instancia, debe ser confirmada. Es la procedente una vez descartadas, por los motivos expuestos, tanto la atribución de la guarda al padre como la guarda conjunta. Lleva aparejada la atribución a los hijos, y a la madre en cuya compañía quedan, del uso de la vivienda familiar ( artículo 96 Código Civil ).

CUARTO.-El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil ).

En el recurso no se cuestiona la cuantificación de las necesidades de los hijos que se hizo en la sentencia apelada, coincidente en éste punto con la estimación de la demandada. Se estima que el coste de satisfacer esas necesidades es de 2.800 euros mensuales. Se incluyen gastos de colegio, con comedor y transporte, por importe de 1.500 euros durante diez mensualidades; porcentajes de gastos vinculados al cuidado y atención de los menores, como empleada de hogar y gastos por suministros de servicios del hogar, así como la alimentación y ocio en términos adecuados a su nivel de vida.

La falta de controversia sobre las necesidades de los hijos, que conocen los padres mejor que nadie, lleva a tomar esa cantidad de 2.800 euros como punto de partida para fijar la contribución de cada progenitor. Otro presupuesto que no se discute es que la capacidad económica de los padres es más que suficiente para satisfacer todas las necesidades de los hijos, sin que en éste aspecto repercuta en ellos la ruptura matrimonial.

El punto de partida para determinar la capacidad económica de los padres son sus declaraciones de la renta, que han de estimarse plenamente fiables en cuanto a los ingresos derivados de su trabajo por cuenta ajena para entidades públicas. La declaración de IRPR del ejercicio 2009 revela que los rendimientos netos obtenidos por D. Dionisio fueron de 144.213,89 euros. Los de Dª. Marina de 49.403,11 euros. El rendimiento neto es importante por ser las relaciones con el fisco propias de cada uno de los contribuyentes y porque las cantidades establecidas en concepto de pensión de alimentos van a influir en esa relación mediante las correspondientes deducciones.

El apelante alega que Dª. Marina dispone de 4.250 euros al mes. Para éste cómputo suma a las nóminas lo que la sentencia califica como supuestos ingresos vinculados a su actividad divulgativa y docente, que cuantifica en 10.000 euros anuales, y los ingresos por participaciones en una sociedad de la que, en contra de lo que dice el apelante, sólo se ha probado como actividad el arrendamiento de una nave.

D. Dionisio alega que sus ingresos como perceptor de un salario público se han visto reducidos, algo que también ocurre, en el mismo porcentaje, con Dª. Marina . E insiste en la carga hipotecaria, renovada después del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en las que pactaron el régimen de separación de bienes. Paga por el préstamo hipotecario 2.000 euros al mes, préstamo que grava una vivienda de su exclusiva propiedad. No menciona D. Dionisio que él, con la misma o mayor razón que su esposa, también obtiene o puede obtener ingresos adicionales por actividad divulgativa o docente (cursos o conferencias).

Estos datos, llevan a la conclusión de que los rendimientos netos de D. Dionisio , incluso descontando la amortización del crédito hipotecario, son superiores al doble de los rendimientos de Dª. Marina . La diferencia en los ingresos líquidos es lógicamente menor, por la progresividad del impuesto personal. Pero, aproximadamente, comparadas las nóminas y los otros datos, los ingresos de D. Dionisio siguen duplicando los de Dª. Marina .

En estas circunstancias la distribución de la contribución de los progenitores que hace la sentencia apelada se estima razonable. Según la sentencia el padre debe cubrir con el pago de la pensión 2.000 euros y la madre, asumiendo la obligación en especie, los 800 euros restantes. De éste modo el padre contribuye más del doble que la madre. Lo que es lógico porque también sus rendimientos netos superan el doble y el pago de la pensión ha de hacerse en cantidad proporcional al caudal respectivo del alimentante ( artículo 145 del Código Civil ).

No se olvida para llegar a esta conclusión que D. Dionisio contribuye a los alimentos de los hijos, en concreto a satisfacer la necesidad de vivienda, con la atribución a los hijos del uso de la vivienda familiar. Pero esto se debe compensar con la mayor atención al cuidado de los hijos comunes que supone la asunción de su guarda y custodia, que, al margen de ser cumplimiento de un deber, tiene un valor económico reconocido en nuestro ordenamiento ( artículo 104 del Código Civil ) y restringe las posibilidades de desarrollar con mayor intensidad la actividad profesional.

QUINTO.-En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Dionisio contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2011 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Santiago , dictada en el procedimiento de divorcio nº 844/2010, que se confirma, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.