Sentencia Civil Nº 221/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 105/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00221/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf Fax : 941296484/486/489

Modelo : SEN010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 105/2011

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 221 DE 2012

En LOGROÑO, a doce de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 368/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 105/2011 , en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE LOGROÑO, representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA REGINA DODERO DE SOLANO y asistida por el Letrado DON CARMELO IRAZOLA y como parte apelada DON Eloy , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA GEMMA MUES MAGAÑA y asistido por la Letrado DOÑA ELENA SAENZ DE JUBERA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-11-2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (f.- 203-208) en cuyo fallo se recogía:

"Que estimando en la demanda presentada por la Procuradora de los tribunales doña Gema Mues Magaña, en nombre y representación de don Eloy , frente a la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Logroño, debo dejar sin efecto el acuerdo de la junta de dicha comunidad de fecha 14 de octubre de 2009 por haberse adoptado con grave perjuicio para el actor, sin hacer especial pronunciamiento sóbrelas costas procesales causadas... ".

Fecha 29-11-2010 se procedió a aplicar auto de aclaración (f.-213-214) conforme al cual la parte dispositiva de la sentencia pasa a ser la siguiente:

"Que estimando en la demanda presentada por la Procuradora de los tribunales doña Gema Mues Magaña, en nombre y representación de don Eloy , frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Logroño, debo dejar sin efecto el acuerdo de la junta de dicha comunidad de fecha 14 de octubre de 2009 y 30 de marzo de 2010 por haberse adoptado con grave perjuicio para el actor, reconociéndose el derecho del actor a instalar una chimenea de evacuación de humos, gases y valores según resulta del proyecto aportado como documento seis de la demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por las citadas declaraciones, sin especial pronunciamiento sóbrelas costas procesales causadas..."

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual el actor como titular del local comercial sito en el bajo del nº 9 de la C/ Belchite de Logroño en el que se desarrolla la actividad de cafetería desde el año 2001, y anteriormente otros, "Cafetería Restaurante Doñana" que por exigencias de la adecuación del sistema de extracción de humos se informó en la Junta de 14-10- 2009 desestimándose su pretensión, de manera que en la demanda se pretendía, en esencia, (f.-2-15) que se dictará sentencia por la que se recogiera lo siguiente:

" a) Se declare la nulidad del acta de la junta de fecha 14 de octubre de 2009...

b) Se acuerde que procede la corrección del acta de dicha junta en el sentido de que se refleje expresamente la disconformidad manifestadas por don Eloy con el acuerdo adoptado y, por tanto, que salvó su voto, adoptándose los mandamientos y diligencias oportunos.

c) Se deje sin efecto el acuerdo de la junta de dicha comunidad de fecha 14 de octubre de 2009 objeto de impugnación por haberse adoptado con grave perjuicio para mi representado que no tiene obligación jurídica de soportar y/o por haberse adoptado con abuso de derecho.

d) Que, en virtud de ello, se declare y reconozca el derecho de mi representado a instalar una chimenea de evacuación de humos, gases y colores según resulta del proyecto aportado a la presente como documento nº 6.

e) Se condene a la demandada a estar y pasar por todo ello y al pago de las costas causadas en este procedimiento ...".

La pretensión del apartado b) fue objeto de precisión en la audiencia previa (Audiencia previa 04:01) reconociéndose que el Sr. Eloy votó en contra y en la misma se amplió la demanda en cuanto al apartado c) al incluir que se dejara sin efecto también el acuerdo de la Junta de 30-3-2011 (Audiencia previa 05:05).

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Logroño , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- En el recurso de apelación (f.- 224-231) se alegaba, en esencia, que necesitando el acuerdo unánime de los copropietarios no existía abuso de derecho por parte de la comunidad , para concluir interesando que previos los trámites legales se proceda a dictar la resolución que revoque la de instancia desestimando la pretensión de la demanda, con expresa imposición de las costas

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 248-257) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 31-5-2012.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Consta en el procedimiento en la escritura pública de 8-10-2004 en la que se procedía a la adquisición en virtud del ejercicio de derecho de opción del local que ya aparecía el actor en calidad de arrendadores en virtud de contrato de 1-10-2001 (f.-18-29) de un local destinado a Cafetería con licencia desde hacía 25 años (05:49 Sr. Eloy ) así como también en el año 2002 del contrato de suministro de agua con el Ayuntamiento de Logroño (f.-26) el 11-11-2002, en donde aparece como actividad "Cafetería", siendo que en el año 2005 se interesó la ampliación de la actividad, sobre la misma base que tenía desde la concesión de aquella original apertura con proyecto de Ángel de hace 25 años para ampliar a restaurante y por Resolución de 6-6-2006 se autorizó por el Ayuntamiento de Logroño al Restaurante Doñana "... con la categoría 1 tenedor y número de 30 plazas... " (f.-27-29).

A raíz de denuncia presentada por uno de los copropietarios por motivo de olores (f.-29-30) presentada en fecha 15-7-2009 se llegó a resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Logroño de 25-8-2009 en la que se acordaba requerir al Sr. Eloy para que como titular de la cafetería-restaurante adoptara las medidas correctoras necesarias para "... evitar la transmisión de olores a los vecinos y al medio ambiente exterior, debiendo incluir dichas medidas la instalación de un sistema de extracción de gases y olores para su cocina, dotado de chimenea de uso exclusivo con salida a 0,4 metros por encima del cumbrero del edifico o de cualquier otras construcción situada a menos de 10 metros, cumpliendo con o dispuesto en los artículos 2.2.40 y 2.4.6 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Logroño ..." y si no adoptaba las indicadas medidas correctoras se incoaría expediente sancionador.

Precisamente sobre las consecuencias el propio Ayuntamiento de Logroño en el informe interesado desde el Juzgado indicó (f.- 199) que "... la no ejecución de las instalación de la chimenea conforme a la normativa urbanística , podría conllevar la orden de precintado cautelar de los elementos que generen gases u olores en el proceso de cocinado de alimentos en el local , tales como cocina, freidora, plancha o similares, hasta que el establecimiento disponga de un sistema de extracción de cipos gases y olores, dotado de chimenea de uso exclusivo ..." que cumpliera la normativa de los arts. 2.2.40 y 2.4.6 del Plan General Municipal de Logroño .

La normativa a la que se refiere aparece recogida en la propia c notificación de la resolución de la alcaldía de 25-8-2009 y eran:

" 3. El artículo 2.2.40 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Logroño dispone que aquellas actividades que produzcan gases u olores molestos, deben disponer de un sistema de extracción con salida por el cumbrero del edificio. Este conducto deberá ser de uso exclusivo, sin comunicación con viviendas u otro tipo de locales.

4.- El artículo 2.4.6 de la s Normas Urbanísticas del Plan General de Logroño dispone que las chimeneas recogerán los humos o gases procedentes de uno o más conductos de evacuación para su expulsión al exterior, debiendo prolongarse la salda al exterior 0,4 meros por encima del cumbrero del edifico o por encima de cualquier otra construcción situadas a menos de 10 metros ...·.

Interesó el Sr. Eloy la concesión por parte del Ayuntamiento de Logroño de un mayor plazo para la adopción de las medidas (f.-32-33) que le fue concedido y finalmente encargó y obtuvo al realización de un Proyecto para la "Colocación de Chimenea de Evacuación de Humos de Cocina en Cafetería Doñana" realizado por la Arquitecto Técnico Dª Maite (f.- 34-102) en base al cual obtuvo la licencia para la colocación de chimenea por parte del Ayuntamiento de Logroño en resolución de 16-12-2009 (f.-104).

Cabe señalar en este punto que el perito Sr. Jaime presentó, a petición de la Comunidad de Propietarios de la Comunidad de Propietarios, una propuesta técnica (f.-166-173) para la salida de humos que no es acorde con la normativa y en tal sentido se informó por parte del Ayuntamiento (f.-194) al indicarse que la instalación propuesta por el actor en base al informe emitido por Dª Maite , y en base al cual se concedió la licencia de obras por resolución de la alcaldía de 15-12-2009 sí que se ajusta a las Normas Urbanísticas de su Plan General Municipal , mientras que no lo hace el emitido por D. Jaime "... basada en un sistema de filtraje, no se ajusta a la normativa urbanística de este municipio puesto que el artículo 2.2.40, de las Normas Urbanísticas de su Plan General Municipal, establece que deberán tener un sistema de extracción a través de chimenea de uso exclusivo, sin comunicación con viviendas u otro tipo de locales, con salida por encima de la cubierta del edificio, aquellas actividades que produzcan gases u olores molestos (bares, restaurantes, obradores, soldaduras, etc) no contemplando otras soluciones alternativas, como pueden ser la instalación de filtros... " (f.-199)

Sin embargo interesado de la Comunidad de Propietarios autorización para su colocación (f.-107) en convocatoria de Junta General Extraordinaria el 14-10-2009 (f.-107), la Comunidad de Propietarios en tal reunión denegó su autorización (f.-148-150 Acta de la reunión y su corrección en f.-151-154) al votar contra tal propuesta 9 votos (representando el 27,38%) absteniéndose 5 votos (representando 16,64%9 y a favor 2 votos (representando 6,51%). En el mismo sentido en la reunión por Junta General Extraordinaria de 30-3-2010 (f.-155-159) se ratificó (variando en algo los porcentajes) el anterior acuerdo denegatorio.

SEGUNDO. -. Debe partirse de la consideración de que todo propietario en régimen de propiedad horizontal debe someterse a la normativa especial reguladora de tal forma de comunidad y, en concreto, a las normas que prohíben al propietario realizar obras que alteren la estructura del inmueble o de alguno de sus elementos comunes o afecten a su configuración, sin haber obtenido para ello la autorización de la junta de propietarios, otorgada por unanimidad de sus miembros ( artículos 7 , 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

Junto a esto debe atenderse a los elementos esenciales para la existencia del abuso de derecho que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2-7-2002 , son: uso de un derecho objetivo y externamente legal; daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; e inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva - 5-6-1972 y 3-1-92 y ; su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) - STS 30-5-98 , 27-4-94 señalándose que el abuso del derecho viene determinado por la circunstancia subjetiva de la ausencia de finalidad seria y legítima, y la objetiva de exceso en el ejercicio de un derecho, requiriendo una intención dañosa en la conducta de quien actúa.

En tal línea se cita por la sentencia recurrida la sentencia de esta Sala de de 11-10-2006 (Recurso: 60/2006 ), a la que también cabría añadir la de 6-2-2006 (Rec. 310/2005 ), pero sin olvidar que dependerá en cada situación del caso concreto y de las concretas circunstancias que se acrediten puesto que esta misma Sala en supuestos de colocación de chimeneas para extracción de humos ha denegado en otras ocasiones la existencia de tal derecho a su colocación por entender, como señala la Sentencia de 23-3-2010 (Rec. 527/08 ) que "...Conforme a lo expuesto, hemos de concluir que es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la comunidad de propietarios de que no se cree una servidumbre voluntaria por la instalación de la chimenea, ya que, de lo contrario, se vería abocada a soportar no sólo una limitación de su derecho de propiedad, sino también la servidumbre originada a su amparo, sin que pueda, en suma, estimarse concurrente el abuso de derecho ya que, como señala la STS de 8 de mayo de 2008 , "en el ámbito de la propiedad horizontal, supone que los demandados actuaron en defensa de su interés y con amparo en la Ley y no se acreditó lo hicieran con la exclusiva intención de dañar a los demás interesados", por lo que el recurso ha de ser rechazado y confirmada la sentencia de instancia...." o la Sentencia de 26-12-2001 (Rec. 620/1999 ) en similares términos. Lo que hace necesario atender a las concretas circunstancias del supuesto concreto.

En este caso la Comunidad y como principio ejercita un derecho legalmente reconocido, como es denegar a un propietario la autorización para afectar elementos comunes, y debe examinarse si concurre esa ausencia de finalidad seria y legítima y el exceso en el ejercicio de su derecho.

No consta que esté prohibida en el título constitutivo o en los estatutos la actividad de bar restaurante en el local, pero la instalación del tubo de la chimenea exterior, cuya autorización se pretendía para adosar a la fachada supone alteración de un elemento común, y precisa la autorización de la Comunidad, otorgada por acuerdo unánime de los copropietarios, que como quedó bien patente no se consiguió por el propietario del local de negocio en las dos juntas de la comunidad ya relatadas.

Cabe señalar que de lo manifestado en el acto del juicio tal actividad -no prohibida- venía siendo desarrollada cuando menos desde hacía 25 años y ello en base a las pertinentes autorizaciones que se obtuvieron en su momento y en base a las cuales vino funcionando el negocio. Pero en esta tiempo transcurrido la normativa municipal sobre las condiciones que deben reunir los negocios ha cambiado y de lo que en el acto del juicio cabe entender, y así lo manifestó el perito de parte demandada Sr. Jaime parece ser que la actual normativa data ya desde el año 2002 cuando desde el año 2001 ya el Sr. Eloy había entrado al negocio inicialmente como arrendador para devenir en el año 2004 propietario.

En definitiva la imposibilidad de colocación del tubo de extracción conllevaría la imposibilidad de seguir adelante con la explotación del negocio ya tanto en su versión cafetería como en su versión cafetería restaurante por la imposibilidad de utilización , que también son propios de un negocio de cafetería, de elementos como planchas, freidora, cocina, etc que generen gases u olores en el proceso de cocinado de alimentos, y ello sin que se causen daños reales a la comunidad siendo lo cierto que existen otros tubos de elementos comunes, como lo es por ejemplo la instalación de gas, y así el perito Sr. Jaime indica en su informe (f.-167) que "... En las fotografías nº 2 y 3 tomadas desde una vivienda tipo B se puede observar también la zona por la que se pretende instalar la futura chimenea, pudiendo verse también la canalización comunitaria de gas que discurre por al esquina de la fachada ..." (los indicadas fotografías aparecen en f.- 171) y aun otros como son antenas parabólicas así como aparatos de aire acondicionado (fotografías en f.-126-128), siendo por lo tanto hecho notorio la necesidad de la extracción de los gases del procesado de alimentos en una actividad como la descrita, y de igual manera debe considerarse que si se interesa esta instalación es precisamente por venir forzado a ello y por un cambio normativo respecto de una actividad a la que se venía dedicando el local desde hace mucho tiempo, siendo impensable que de no ser por tal necesidad para la actividad se acometiera la instalación de una chimenea como el que nos ocupa, la cual por otra parte y como señaló la Perito de parte Maite la solución propuesta es la que menos perjuicio produce a la comunidad (37:04), chimenea que tampoco cabe por el interior del edificio (37:18) con mayor impacto en los elementos comunes; es la que menos impacto visual ofrece (36:14) y es la que consigue mayor separación del tubo respecto de cualquier ventana (36:20) y sin que exista problema con la instalación de la canalización de gas estimando por todo ello la Sala que en estas condiciones la sentencia de instancia hace una valoración adecuada de la prueba y de las circunstancias concurrentes por lo que ha de ser mantenida la misma con desestimación del recurso formulado.

En este sentido cabe citar la SAP Madrid 19-9-2011 ( Secc. 19ª, Rec.328/2011 ) que indica que "... habiendo reseñado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de marzo de 1989 que las relaciones de vecindad se desenvuelven entre la prohibición del acto emulatorio (esencialmente perjudicial a terceros sin beneficio para el propietario), y el derecho al uso inocuo; evitando el rigorismo que cierre las puertas a peticiones que puedan formular los propietarios de viviendas y locales, sobre todo cuando se trata de servicios exigidos por la Administración o impuestos por la necesidad de uso, en el preceden te sentido argumente la A.P. de Salamanca en sentencia de fecha 19 de octubre de 1999 al indicar que "siendo las obras solicitadas, no de ornato o embellecimiento, sino de necesaria realización para desarrollar la citada actividad industrial, dotándola de condiciones de seguridad y evitando al mismo tiempo incomodidades a los propios vecinos del inmueble, y al público en general -que ha de entenderse no sufrirían en lo sucesivo los malos olores, humos y gases que se producen en la actualidad, con la salida directa a la calle- es ello razón suficiente para estimar la realización de obras, pese a afectar a los elementos comunes, cuando con la misma no se perjudican además las condiciones de vida de los demás comuneros, de llevarse a cabo su instalación con el mayor esmero, y en el menor tiempo posible; por tanto, negar tal pretensión acarrearía el cierre de un local, cuyas condiciones de apertura impuestas por la Autoridad, y recogidas por Ordenanza, son exigidas para su normal desenvolvimiento", en la misma línea SAP de 23 de mayo de 2005; señalando el TS en 31 de Octubre de 1984 que la negativa de la comunidad de propietarios a tal instalación incide en la órbita del abuso del derecho ,..." e igualmente la Sentencia de esta Sala recogida en la sentencia recurrida de 11-10-2006 (Rec. 60/2006 ), o también la de 6-2-2006 (Rec. 310/2005 ).

TERCERO .- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Logroño, contra la sentencia de fecha 23-11-2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 368/2010, de que dimana el Rollo de Apelación nº 105/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala,

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.