Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 53/2012
ORDINARIO NUM. 1376/2009
TARRAGONA NUM. UNO
S E N T E N C I A NUM. 221/12
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Díaz Muyor
Dª Mª Rebeca Carpi Martín
En Tarragona a 9 de junio de 2012.
Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por DON
Arturo y DOÑA
Julia , representados en la instancia por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y defendidos por el Letrado Serrano Luesma, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona en 12 de septiembre de 2011 , en autos de Juicio Ordinario nº 1376/2009, en los que figuran como demandados los apelantes y como demandante la Comunidad de Propietarios Edificio
DIRECCION000 , representada en esta instancia por el Procurador Sr. Solé Tomás y defendida por el Letrado Sr. Benedicto Rebull.
Antecedentes
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Solé Tomas en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del
DIRECCION000 de Salou contra don
Arturo y doña
Julia representados por la procuradora Sra. Martínez Bastida y debo declarar y declaro que la ubicación del aparato de aire acondicionado en la terraza de la vivienda de los demandados que da al patio de luces es contrario a los acuerdos de la Junta de Propietarios de 2003 y 2007, y que debo declarar y declaro que el aparato de aire acondicionado de los demandados produce inmisiones ilegítimas a los apartamentos colindantes y debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones. Que debo condenar y condeno a los demandados de forma conjunta y solidaria a que se abstengan de dar uso al aire acondicionado, y debo condenar y condeno a los demandados a que todo aparato de aire acondicionado con que cuente la vivienda deberá tener su motor o compresor en la cubierta del inmueble, debiendo por tanto obligar al cumplimiento de esta obligación a cualquiera que por cualquier titulo utilice la vivienda, y al pago de las costas".
SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recuso de apelación por la parte demandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la demandante se interesa la confirmación de la sentencia.
CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Rebeca Carpi Martín.
Fundamentos
PRIMERO.- Se ACEPTAN los de la sentencia recurrida en todo lo que no resulten contrarios a los de ésta.
SEGUNDO.- La apelación se alza contra la condena que la sentencia recurrida impuso a los demandados ahora apelantes, condenándolos a abstenerse de usar el aparato de aire acondicionado que tienen instalado en su vivienda y a colocar el motor o compresor de cualquier aparato de aire acondicionado que haya en la vivienda en la cubierta del inmueble. Los demandados recurren la sentencia y basan su apelación en los siguientes motivos: a) la ubicación del aparato no es exactamente la que se dice en la sentencia, pues el mismo se halla dentro de la vivienda y no asoma al patio de luces; b) los dos acuerdos de la Junta de Propietarios relativos a la colocación de todos los aparatos de aire acondicionado en la cubierta del edificio son nulos, por haberse adoptado sin estar incluidos en el orden del día de ninguna de las dos Juntas; c) la condena a colocar el aparato en la cubierta es contraria a la normativa municipal sobre ordenación urbanística; d) no se han acreditado las inmisiones por ruidos emanados del aparato de aire acondicionado de los demandados.
TERCERO.- Respecto al primero de los motivos del recurso de apelación, esto es, la cuestión relativa a la ubicación del aparato, es correcto precisar que la precisa colocación del citado aparato es esencial para determinar, a continuación, si los demandados han incumplido o no los acuerdos comunitarios sobre ubicación de los aparatos de aire acondicionado en la cubierta. Ello porque tanto en la regulación actual en Cataluña del régimen general de la propiedad horizontal (
arts. 553-1 a
553- 47 CCCat ), como en la regulación contenida en la Ley de Propiedad Horizontal estatal, así como en la numerosa jurisprudencia que sobre instalación o no de aires acondicionados existe, es más que evidente que los acuerdos de la Junta de Propietarios pueden decidir con carácter vinculante si un aparato de aire acondicionado puede estar situado en una zona o elemento común y con qué requisitos, pero no cabe que la Comunidad se inmiscuya en el uso y disfrute que hace cada propietario de su elemento privativo y dentro del mismo, siempre que ese uso no exceda de los límites legalmente marcados y genere molestias al resto de vecinos y/o a la comunidad. Se deriva lo anterior de lo que regulan los
arts. 553-36 y
553-40 CCCat en Cataluña (sobre uso y disfrute de elementos privativos), y del
art. 7 LPH en el ámbito estatal. Así pues, cabe decir que si un propietario coloca en su vivienda, y sin invadir zonas o elementos comunes, aparatos, instrumentos, adornos y demás bienes muebles, no podrá la Comunidad exigirle la retirada de los mismos, salvo en el caso claro, está, de que la presencia de dicho bien mueble o su funcionamiento, sea calificable de "activitats contràries a la convivència normal en la comunitat o que malmetin o facin perillar l'edifici. Tampoc no poden fer les activitats que els estatuts o la normativa urbanística i d'usos del sector on hi ha l'edifici exclouen o prohibeixen de manera expressa" (
art. 553-40 CCCat ). Valga por todas la
sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 , que si bien resuelve un problema relativo a la Ley de Propiedad Horizontal, resulta perfectamente extrapolable a la regulación y doctrina de los tribunales catalanes, al afirmar que "ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el
artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al
artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo doctrina reiterada (
SSTS de 17 de abril de 1998 ;
16 de mayo y
22 de octubre de 2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el
artículo 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27); realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta (
SSTS de 26 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 9052 ) y
24 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1590))". De lo transcrito en la sentencia del TS se deriva, pues, que los límites en cuanto a la colocación de aparatos de aire acondicionado dependerán de la ocupación o no de elementos comunes, del grado de intensidad de esa ocupación y de la existencia o no de prohibiciones en tal sentido. No así cuando el aparato está colocado, íntegramente, en el espacio privativo de un propietario.
Eso es lo que acontece en el caso de autos, resultando así del propio informe pericial aportado con la demanda y redactado por el Sr.
Mariano , que precisa con claridad la ventana en cuyo interior se sitúa el aparato litigioso, aportando fotografías para clarificar ese punto en las que queda claro que la unidad condensadora del aparato no excede de los límites de la vivienda de los demandados, apareciendo la persiana de dicha ventana completamente cerrada sin ninguna alteración ni elemento sobresaliente de la misma. En coherencia con ello, por tanto, y con independencia de la validez de los acuerdos de la Junta en los que se impone la obligación de colocar los aparatos en la cubierta, está claro que tales acuerdos están limitados a los casos en que los aparatos están instalados en elementos comunes, no siendo tal el supuesto que nos ocupa.
CUARTO.- Sin perjuicio de lo anterior, y aras a la congruencia de esta resolución, debe resolverse sobre la validez o invalidez de los acuerdos de la Junta de Propietarios de fechas 13 de agosto de 2003 y 16 de agosto de 2007. A tal respecto debe decirse que establecen el
art. 553-25.1 CCCat y el art. 16.2 en relación al 18.1 LPH estatal que sólo pueden adoptarse acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del día, de donde debemos concluir, por tanto, que serán contrarios a la ley los que no cumplan tal requisitos y por eso mismo inválidos. Ahora bien, la cuestión a dilucidar, que las normas citadas no resuelven, es si nos hallamos ante una nulidad de pleno derecho, radical, ex tunc y no susceptible de convalidación, o si se trata de un supuesto de anulabilidad que exige, para que la falta de validez resulte operativa, se haga valer la misma por la parte legitimada para ello, en este caso, los demandados, por el cauce oportuno. A este respecto resulta pertinente lo resuelto por el
Tribunal Supremo en sentencia de 25 de enero de 2005 , en la que repasando la doctrina jurisprudencial sobre nulidad y anulabilidad de los acuerdos adoptados por Juntas de Propietarios, se dice lo siguiente: "jurisprudencia reiterada de esta Sala, viene poniendo de manifiesto que solo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la
sentencia de 25 de noviembre de 1988 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la Ley en el sentido del
artículo 6º.3 del Código civil (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de propiedad horizontal o contrario a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad de la acción. Consecuentemente, siempre que se trate de impugnaciones basadas en infracciones normativas del régimen de la propiedad horizontal, como es el caso, la jurisprudencia sostiene que para enervar acuerdos se requiere haberlos impugnado dentro de los treinta días siguientes al que se adoptó o a la notificación conforme previene el
artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal y aún así el acuerdo tiene carácter provisionalmente ejecutivo, salvo que judicialmente se ordene la suspensión (
sentencia de 17 de abril de 1990 ; en análogo sentido, sobre la caducidad,
sentencia de 5 de febrero de 1991 ) (
sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1992 ). Más recientemente, explicando las diferencias, entre nulidad (que es la que se propugna en el caso) y anulabilidad, sujeta a caducidad, la
sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2002 , recuerda que la jurisprudencia de esta Sala posterior a las sentencias que se citan en el recurso, pero en cualquier caso referida al texto de la Ley de Propiedad Horizontal anterior a su reforma por la Ley 8/99, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen «infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad..., quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al
párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil » ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1997 en recurso 1602/9 , y en el mismo sentido
sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1997 en recurso 1183/93 y
9 de diciembre de 1997 en recurso 3105/93 )."
En el caso de autos es claro que los acuerdos adoptados sin haber sido previamente incluidos en el orden del día contravienen el régimen dispuesto por la normativa sobre propiedad horizontal estatal y catalana aplicables a cada acuerdo, lo que comporta que estuviesen afectados por una causa de anulabilidad que, caducada la acción para impugnarlos, ha decaído, habiendo quedado tales acuerdos plenamente convalidados. Los acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarios de 13 de agosto de 2003 y 16 de agosto de 2007, son válidos, sin que sea tampoco causa de invalidez la razón aducida por los demandados de ser ilegal la instalación de los aparatos en la cubierta del edificio, pues lo que dice la normativa citada por los apelantes es que deberán colocarse los aparatos de instalaciones de forma que no sean visibles desde la calle, lo que comporta un requisito para su instalación, pero no su prohibición radical. Deberá cumplirse dicha normativa al instalar los aparatos, evitando interceptar las vistas, pero eso no comporta, en absoluto, que se prohíba su instalación. En cualquier caso, tal como ha quedado expuesto en el párrafo anterior, la validez de los citados acuerdos no vincula a los demandados en cuanto a la retirada del aparato de aire acondicionado que se encuentra en su elemento privativo, pues como tal elemento privativo pueden hacer el uso y disfrute que estimen oportuno, siempre que no generen molestias ni perjuicios a los demás copropietarios y a la comunidad, cosa que no sucede por tener instalado el aparato, sin perjuicio de las molestias sonoras y calóricas que puedan emanar cuando dicho aparato funciona, que cabe sean examinadas como posibles inmisiones. De ser así, resultaría que los demandados deberían cesar en el uso del citado aparato de aire acondicionado, si bien podrían instalar en el mismo lugar uno con menor volumen de ruido y emisiones que respetase la normativa sobre inmisiones y molestias a los vecinos.
QUINTO.- En cuanto a esas molestias sonoras y calóricas por funcionamiento del aparato de aire acondicionado que se han alegado por la actora y han sido estimadas en la sentencia de instancia, aduce la parte demandada que no han quedado probadas, por ser incorrecta la valoración de la prueba pericial aportada por la parte actora, consistente en dos informes emitidos por el perito Sr.
Mariano : uno de ellos, de fecha julio de 2008, aportado con la demanda, en el que se hace constar que no se habían realizado mediciones acústicas por no estar funcionando el aparato en cuestión y otro posterior, realizado el 8 de febrero de 2011 una vez fue facilitado el acceso a la vivienda de los demandados para poder efectuar las mediciones. Opone la parte apelante que dicho segundo informe incurre en error al aplicar factores de corrección no justificados y tomar como referencia del nivel de sonidos permisible un reglamento que no estaba vigente cuando se dio inicio al proceso. Considera de mayor rigor la pericial aportada a su propia instancia, en la que no se aplican factores de corrección.
Sobre esta cuestión, y tras el repaso a las periciales aportadas y a la valoración que realiza la sentencia de primera instancia, esta Sala debe confirmar lo establecido en la misma, considerando que el aparato instalado genera inmisiones ilegítimas. Ello por ser más completo y preciso el informe pericial del Sr.
Mariano , que realizando las mediciones dentro del apartamento de los demandados aplica los factores de corrección de previstos en la normativa vigente y aplicable al iniciarse este proceso, y si bien es cierto que se incluye en la segunda pericial la aplicación de los niveles contenidos en el Decreto 176/2009, que no es de aplicación a este caso por ser posterior a la demanda, ello ya fue tenido en cuenta por la sentencia de instancia que toma la ley 16/2002 como pauta legal de referencia y no el citado Reglamento. De todo ello resulta, en fin, que cabe confirmar la valoración de la prueba pericial efectuada en la instancia, recordando además que es constante la jurisprudencia que establece que si bien el recurso de apelación permite al órgano judicial "ad quem" revisar el objeto de la litis con la misma amplitud y potestad que el Juzgador de primera instancia, pues no está obligado a respetar los hechos probados por éste, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y es éste quien puede percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas que en tal actividad probatoria intervienen, por lo que ha de respetarse la valoración de las pruebas realizada por el Juzgador de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo que se produzca de manera clara una inexactitud o evidente error en la apreciación de la prueba, o, bien que el relato de los hechos sea impreciso, contradictorio, ambiguo o incongruente, "sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente...", tal como expresa la
sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª), de fecha 30 de noviembre de 2000 , y, en parecido sentido la
sentencia de 23 de mayo de 2003 de la Audiencia Provincial de Córdoba , que cita a continuación varias decisiones de nuestro Tribunal Supremo añadiendo que si bien los litigantes "pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores (
S.T.S. 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes (S.T.S. 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (S.T.S. de 1-3- 94)...".
SEXTO.- La estimación en parte de esta apelación que lleva a la estimación parcial de la demanda obliga a no imponer las costas de la demanda, de forma que cada parte pagará las propias y las comunes por mitad, sin que proceda hacer imposición de las costas de la apelación, todo ello a tenor de los arts. 394 y 398 L.Enj.Civil.
VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.
Fallo
Que debemos declarar y declaramos
HABER LUGAR en parte al recurso de apelación interpuesto por DON
Arturo y DOÑA
Julia contra la
sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona en 12 de septiembre de 2011 , en autos de Juicio Ordinario nº 1376/2009, cuya resolución revocamos parcialmente y, en consecuencia:
1º DECLARAMOS que el aparato de aire acondicionado que los demandados DON
Arturo y DOÑA
Julia tienen instalado en el elemento privativo de que son titulares en la Comunidad demandante no incumple lo dispuesto por los acuerdos de la Junta de Propietarios de 2003 y 2007, y se ABSUELVE a los citados demandados de la condena a situar dicho aparato o cualquier otro que lo sustituya, en la cubierta del edificio, siempre que dicho aparato siga instalado en la ubicación actual. Sin imposición de las costas generadas en primera instancia.
2º.- Se confirman en cuanto al resto los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
3º.- Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.
