Sentencia Civil Nº 222/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 187/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00222/2011

ORDES 1

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 187/11

FECHA DE REPARTO: 18.3.11

S E N T E N C I A

Nº 222/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, dieciocho de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI CONS 0000043 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ORDES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2011, en los que aparece como parte demandada apelante, Celso , representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CASTRO DEL RÍO y en esta alzada por DON GABRIEL ARAMBILLET PALACIO, asistido por el Letrado D. MANUEL RAMON ASTRAY MARIÑO, y como parte demandante apelada Encarnacion , representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CALVO RIVAS y en esta alzada por la SRA. CASTIÑEIRAS FANDIÑO, asistida por la Letrada DOÑA MÓNICA SOUTO RODRÍGUEZ, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL; versando los autos, sobre MODIFICACION DE PENSIÓN ALIMENTICIA Y RÉGIMEN DE VISITAS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ORDES, de fecha 27.7.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Calvo Rivas, en nombre y representación de Dª Encarnacion , contra D. Celso , se establecen las siguientes medidas relativas a la menor Adelaida :

1.- Se atribuye la titularidad de la patria potestad de hija común a ambos progenitores.

2.- Se atribuye el ejercicio de la patria potestad a la madre.

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija común.

4.- Se atribuye a la madre y la hija menor el uso y disfrute del domicilio situado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Ordes.

5.- D. Celso abonará la cantidad de 175 euros mensuales, como pensión alimenticia para su hija. Tal cantidad será satisfecha por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe al efecto la receptora. Dicha cantidad se actualizará cada año, con referencia al día uno de enero, en proporción a las variaciones que experimente el I. P. C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. En cuanto a los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija menor, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Tales gastos deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

6.- El régimen de visitas, comunicación y estancia de D. Celso con su hija menor consistirá en dos horas el primer sábado de cada mes. Tales visitas se llevarán a cabo en el punto de encuentro correspondiente, comenzando la aplicación de este régimen en el mes de octubre del presente año. Se acuerda requerir del centro o punto de encuentro en que se lleven a cabo las visitas informes de periodicidad trimestral sobre el desarrollo de las mismas. Sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Celso , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de guardia y custodia y reclamación de alimentos de menor que, es formulada por la actora Dª Encarnacion contra el demandado Celso , con el que estaba unido por una relación de hecho similar al matrimonio, fruto de la cual nació una hija Adelaida , que cuenta, en la actualidad, con 6 años de edad, y padece un síndrome de Down e hipotiroidismo congénito, con una declaración de minusvalía del 47%, siendo declarada su dependencia. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes, en la cual atribuyó a la madre la guardia y custodia con respecto a la niña, el ejercicio de la patria potestad, el uso de la vivienda conyugal, una pensión de alimentos a cargo del padre de 175 euros al mes y la mitad de gastos extras, así como un derecho de visitas de un sábado al mes durante dos horas en el punto de encuentro correspondiente. Contra la referida resolución judicial se interpuso recurso por el demandado, en el que solicita que, dada la situación económica por la que atraviesa, se reduzca su pensión alimenticia a 50 euros al mes, así como se amplíe su régimen de comunicación con la menor sábados alternos durante cuatro horas.

SEGUNDO: A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de una serie de consideraciones previas. En primer término, es indiscutible el deber de los padres, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal, es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 , "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 señala: "que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española, ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos"), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 3 de octubre de 2008 ).

Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que : " ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 ) «distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda"», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial (artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

Ahora bien, cada progenitor deberá contribuir a cubrir las exigencias de tan indeclinable deber conforme a sus reales posibilidades y capacidad económica.

TERCERO: Pues bien, en el caso presente, el demandado cuenta como única fuente de ingresos acreditada con un subsidio de desempleo de 426 euros al mes, con el que debe atender a sus más elementales necesidades, tales como vivienda, teniendo alquilada una habitación en A Coruña por la que abona 150 euros mensuales, así como a su propia alimentación y vestido, amén de una serie de préstamos que tiene concertados que, en cualquier caso, quedarían subordinados su satisfacción al pago de la pensión alimenticia a favor la niña que tiene indiscutible carácter preferente, es por ello, que la contribución del padre fijada en la sentencia apelada, la considera el Tribunal desproporcionada a la actual capacidad económica del demandado, el cual ofrece en tal concepto la suma de 50 euros al mes, que entendemos adecuada y equitativa con la situación en la que se encuentra, sin perjuicio de mejora de fortuna, e interín no puede hacerse tampoco responsable de la mitad de los gastos extras de su hija.

CUARTO: Con respecto al régimen de visitas igualmente consideramos que el recurso de apelación interpuesto ha de ser estimado, ya que el régimen de comunicación entre el padre y la niña ha de verse ampliado, al menos, los sábados alternativamente ( uno sí y otro no ), durante un espacio de tiempo de tres hora, en un punto de encuentro, pues el demandado carece de un entorno a su disposición para poder llevar a efecto el régimen de visitas con la menor; por consiguiente, en este aspecto, se acoge también el recurso, si bien se limita a tres horas y no a cuatro el contacto de la menor con su padre, que consideramos suficiente, dada las actuales circunstancias, para mantener vivas las relaciones paterno filiales, régimen que, por otra parte, ya se ha comenzado a disfrutar de la manera reseñada en la resolución apelada y se ha venido cumpliendo con total normalidad.

QUINTO: La especial naturaleza de estos procedimientos propios de derecho de familia en el que están en juego los intereses de los menores, amén de la parcial estimación del recurso, determina no se haga especial condena en costas.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto debemos revocar y revocamos los pronunciamientos 5 y 6 del fallo de la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes, en el sentido de fijar la pensión de alimentos a cargo del padre en 50 euros al mes actualizables anualmente con arreglo al IPC, sin fijar contribución en concepto de gastos extras, con las indicaciones sobre la forma de pago establecida en la resolución recurrida. Se amplía el régimen de comunicación de la menor con su padre a sábados alternos, durante tres horas, en el punto de encuentro correspondiente, sin perjuicio de los informes trimestrales interesados por la juzgadora a quo, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, si se cumplen los requisitos legales para ello y así se justifican, al preparar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, dicho recurso.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 18 de mayo de 2011.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.