Sentencia Civil Nº 222/2016, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 61/2008 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00222/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 001ZARAGOZA

CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª

99998

N.I.G.: 50297 47 1 2008 1002629

Procedimiento: SECCION DE CALIFICACION 0000061 /2008 0001 -A

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL DE OPERADOR LOGISTICO DEL EBRO S.L., MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a.

Contra D/ña. Jesus Miguel , Arturo , OPERADOR LOGISTICO DEL EBRO S.L. (O.L.D.E.,S.L.)

Procurador/a Sr/a. ARANTXA NOVOA MINGUEZ, ARANTXA NOVOA MINGUEZ

SENTENCIA

En Zaragoza, a 21 de septiembre de 2016

D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 61/08-A, incidente de calificación de Operador Logístico del Ebro SL, contra Jesus Miguel y Arturo , representados por la Procuradora Sra. Novoa, siendo parte la Administración Concursal, la Concursada y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitieron sendos informes de calificación de culpabilidad del concurso de Operador Logístico del Ebro SL, señalando como personas afectadas a Jesus Miguel y Arturo .

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose emplazado a la parte demandada y no formulando oposición ni solicitada la celebración de vista, quedaron las actuaciones para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 167.2 dispone que la sección se encabezará con testimonio de la resolución judicial y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración de concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración de concurso y el informe de la administración.

2. En caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:

1.º Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.

2.º En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este Capítulo que le sean de aplicación.

javascript:Además, el artículo 169.3 de la LC establece que en los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable.

SEGUNDO.- En el caso de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal fundan la calificación como culpable del concurso de Operador Logístico del Ebro SL en los artículos 164.2.1 º y 3º de la LC informando como personas afectadas por la calificación, a los administradores Jesus Miguel y Arturo . Ni la Concursada ni los afectados formulan oposición.

TERCERO.- La primera cuestión a dilucidar con carácter principal, aún cuando no se plantea, se centra si en los supuestos en que la apertura de la sección de calificación derivada de la apertura de la fase de liquidación a consecuencia del incumplimiento del convenio, resultan de aplicación todas las normas relativas a la calificación del concurso, valorando si durante la vigencia del convenio y antes de la apertura de la fase de calificación, se ha producido el supuesto de la cláusula general del artículo 164.1 LC , es decir, dolo o culpa grave del deudor o sus representantes en la generación o agravación de la insolvencia, y de las presunciones recogidas en los artículos 164.2 y 165 LC .

Siguiendo a la sentencia de la AP de Barcelona de 7 de noviembre de 2013 , sobre el objeto de la Sección de calificación cuando se reabre como consecuencia de la manifestación del concursado de no poder hacer frente al convenio ( artículo 142.2º de la Ley Concursal ), hay dos posturas en la doctrina y en la práctica concursal. Por un lado, quienes consideran que ha de limitarse a las causas del incumplimiento, conforme parece deducirse de una interpretación literal de los artículos relacionados en el fundamento primero (interpretación restrictiva). Por otro lado, quienes entienden que el ámbito de cognición alcanza a todas las conductas de los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal , cualquiera que fuera los supuestos de apertura de la liquidación y con independencia de que las conductas contempladas en esos preceptos hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, salvo que se trate de hechos examinados en la calificación anterior (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 11 de marzo de 2013 ).

El Tribunal Supremo se inclina por la primera de las interpretaciones en su Sentencia de 12 de febrero de 2013 relativa precisamente a una calificación de este mismo Juzgado. Así, tras distinguir entre convenios 'gravosos' y 'no gravosos' en atención a su contenido, en su fundamento sexto dice: 'La Ley regulaba, en el apartado 2 del art. 167, las consecuencias del incumplimiento del convenio, en los casos en que previamente se había abierto la sección de calificación por tratarse de un convenio gravoso para los acreedores. El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1 LC ), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 164.1 LC , integrado, en su caso, con el art. 165 LC , respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2 LC , salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar ( art. 167.2 LC )'. De forma que, en los supuestos de convenio 'gravoso', producido el incumplimiento, avoca a la reapertura de la sección de calificación pues ésta pudo ser abierta a pesar de la tramitación del convenio, y a la que se pondría fin, normalmente con una calificación de culpable o de fortuito que ya no puede volver a ser enjuiciada, de ahí que, reabierta la sección de calificación, el objeto de cognición queda limitado al incumplimiento del convenio y su imputación a alguna suerte de negligencia del deudor. En este sentido encuentran encaje adecuado las normas del art. 168.2 y 169.3 LC que, para el supuesto de reapertura de la sección de calificación, por lo tanto en supuesto de convenio 'gravoso' para los acreedores, tanto los acreedores que se personen como la administración concursal como el Ministerio Fiscal, limitarán sus escritos, informe y dictamen, respectivamente, a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.

Sólo en el caso de incumplimiento de un 'convenio no gravoso' cabría analizar otras conductas distintas, contempladas en los artículos 164 y 165. En tal caso, añade la sentencia, ' es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC , pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio 'poco gravoso' pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC .

En nuestro caso se trata de la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento de convenio, habiendo recaído sentencia de aprobación de convenio sin formación de la sección de calificación. Se trata, aplicando la doctrina anterior, de un convenio no gravoso.

Partiendo de ese dato, pueden analizarse en esta sección conductas incardinables en las presunciones de los artículos 164 y 165 hasta la aprobación del convenio y de imputabilidad en el incumplimiento del convenio tras dicha aprobación. Sin embargo, tanto la AC como el Ministerio Fiscal centran la calificación en una irregularidad en la contabilidad que se produciría después de la aprobación del convenio( la AC lo denomina periodo dos), pero no imputan a los afectados conducta culpable alguna previa o simultánea al concurso (antes del convenio) y tampoco en el informe de calificación se establecen cuales han sido las causas del incumplimiento del convenio y por tanto su imputabilidad a los afectados, tal y como dispone el artículo 169.3 de la LC . Ante tal situación, solo cabe un pronunciamiento absolutorio ya que no existe causa de imputación antes de la aprobación del convenio y tras la misma, tampoco se justifica y mucho menos se prueba que el convenio se haya incumplido por causa imputable a los afectados.

CUARTO.- Si bien se desestima la demanda, dado que la causa de la desestimación no es expresamente alegada por la parte y existiendo dudas de derecho al ser una cuestión novedosa y no resuelta de modo unánime, no es procedente hacer condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como FORTUITO el concurso de Operador Logístico del Ebro SL respecto a su reapertura

2º) Absolver a Jesus Miguel y Arturo de las pretensiones de su declaración de afectados instadas en el informe de calificación así como de los pronunciamientos accesorios.

3º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia publica en el día de la fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.