Sentencia CIVIL Nº 222/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3423/2016 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-16/000306

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2016/0000306

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3423/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 59/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Saturnino

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: MANUEL ALMEIDA PINTO S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO IGUARAN TELLERIA

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 222/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 59/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa, a instancia de Saturnino apelante - , representado por elProcurador Sr. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido por el Letrado Sr. JESUS MARIA AGOTE AIZPURUA , contra D. MANUEL ALMEIDA PINTO S.L. apelado- , representado por el Procurador Sr. ALBERTO IGUARAN TELLERIA y defendido por la Letrada Dª. JULIA ESTRELLA JAÉN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28-09-16 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tolosa , se dictó sentencia con fecha 28-9-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Iguaran Telleria en nombre y representación de MANUEL ALMEIDA PINTO S.L., contra D. Saturnino , Talleres Mecánicos Lambi, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (74.362,20€), intereses moratorios procesales desde la fecha de la presente sentencia, así como las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y fundamentos de la resolución de instancia en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de la parte demandada, D. Saturnino , frente a la Sentencia de instancia que rechazando los motivos de oposición articulados por dicha parte, de no adeudo de la factura del año 2005 y compensación de créditos, estima en su integridad la demanda formulada por 'Manuel Almeida Pinto S.L.', en reclamación de cantidad en concepto de precio derivado de arrendamiento de obra ó servicios, en solicitud del dictado de Sentencia en los términos de suplico de la contestación a la demanda y todo ello con imposición de las costas a la contraparte.

El recurso de apelación se fundamenta en error de la valoración de la prueba por el Juzgador de Instancia, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- En lo que respecta a la factura de 2005 (doc. nº 1 de la demanda).

Se alega que la sentencia recurrida entiende que la factura del año 2005 -que reclama la demandante- se adeuda por la demandada y ello porque no hay ningún justificante de pago de dicha factura.

Al respecto ha de decirse, como lo dijera la empleada del Sr. Saturnino , Sra. Adolfina , que habiéndose liquidado la factura en aquél año, no hay obligación de conservar justificante de aquél pago pasados ya once años. No hay obligación de guardar documentación más allá de los cinco años (Vid. DVD minuto 34,20)

Entendemos que no es exigible a ninguna empresa obligarle a conservar los justificantes de pago de una factura que tiene once años de antigüedad nada más y nada menos.

Por el contrario, en relación con esa factura, la empleada de Manuel Almeida Pinto, S.L. Dª Aurelia , no tuvo reparo en decir que , desde que se emitió esa factura en 2005 no se han enviado correos electrónicos reclamándola porque el correo electrónico en esos años no era un sistema que funcionaba bien -? y que respecto a las reclamaciones efectuadas via fax -dice sin ningún tipo de rubor que 'los reportes de los faxes se habrán extraviado o eliminado porque son de 2005 (Vid. DVD minuto 28)

El Juzgador de instancia yerra a todas luces que, mientras pretende que el demandado conserve justificantes de pago de hace once años 'exime' a la demandante de la 'conveniencia' de conservar los reportes de los faxes enviados.

En este sentido, ya se indicó en el acto de audiencia previa y se reiteró en el acto de la vista, que los faxes aportados por la demandante con los que presuntamente se reclama esa factura de 2005 no son más que documentos confeccionados unilateralmente por la demandante que no acreditan el hecho de haberlos enviado a la demandada y que incluso pueden haber sido confeccionados para la ocasión ya que no hay prueba de su fecha de redacción. Todo esto, la antigüedad de los faxes y la acreditación de su envío se hubiera podido demostrar con los reportes pero 'curiosamente' no se conservan por parte de la demandante 'porque son de 2005'.

El error por tanto del Juzgado o el distinto rasero de medir está en que al demandado se le 'exige' tener justificantes de lo que se pagó hace once años, al demandante se le 'exige' de guardar los reportes de actividad de los faxes enviados.

Como ha quedado acreditado testificalmente, la factura de 2005 fue liquidada mediante rebaja efectuada por el defectuoso trabajo desarrollado por la demandante y dada su antigüedad no se guarda - porque no hay obligación de hacerlo- justificantes de pago, todo ello acreditado testificalmente por Dª Adolfina .

En este sentido, el Administrador Concursal de 'Manuel Almeida Pinto, S.L.' a preguntas del Letrado que suscribe este escrito manifiesta como la deuda que el Sr. Saturnino mantiene con 'Manuel Almeida Pinto , S.L.' es de 58.911,58 euros tal como se indica en el correo electrónico que figura como documento nº2 aportado con la contestación de la demanda.

Es decir, no se menciona como deuda la factura de 2005 que ahora se reclama.

De hecho, en la documentación que se aporta por el Administrador Concursal a solicitud de ambos Letrados vía oficio, no figura por ningún lado de la factura del año 2005, lo que implica que se liquidó en su día y ello concuerda con el correo electrónico que el propio Administrador Concursal envió y que consta como documento nº 2 de la contestación de la demanda y concuerda también con que en el documento nº 19 de la demanda, la reclamante no cuantifica la deuda.

2º.- La compensación de créditos sí es de aplicación al caso concreto.

Se alega que el Juzgador yerra al negar la compensación de créditos entre la demandante y el demandado por el hecho de que la demandante se haya declarado en concurso.

En el momento en que se conoció por parte de la parte demandada que 'MANUEL ALMEIDA PINTO , S.L. ' reclamaba 74.362,20 euros, se puso en contacto con el Administrador Concursal de la demandante, y éste le comunicó que la deuda que el demandado tiene con la mercantil es de 59.241,60 euros justo la cantidad que se reclama de adverso menos los 15.120,60 euros que se quieren ahora cobrar nuevamente del año 2005.

Además indica el Administrador Concursal que el demandado tiene un saldo a su favor de 330,02 euros por lo que adeudaría en principio 58.911,58 euros. Nada que ver con la cantidad que se reclama de adverso.

Pero, es que además, el Administrador Concursal de la demandante reconoce que al demandado le adeuda la mercantil 'MANUEL ALMEIDA PINTO S.l.' la cantidad 32.000 euros. Asi lo declaró en juicio (vid DVD Minuto 10,51)

Hay que tener presente que el Auto de declaración de concurso de la demandante es de fecha 27 de abril de 2015 y que la deuda que 'MANUEL ALMEIDA PINTO S.l.' tiene con el demandado es anterior a esa fecha, los pagarés están emitidos con anterioridad a esa fecha y que de los cuatro pagarés, hay tres cuyo vencimiento es anterior a la fecha de declaración de concurso. Por lo tanto, la deuda que el demandado quiere compensar es una deuda líquida, vencida y exigible existente con anterioridad a la declaración de concurso de la demandante.

Respecto de la compensación esgrimida por el demandado, es cierto - y no lo niega la demandante que se le prestaron en su día 40.000 euros. De esos 40.000,- euros solo se devolvieron 8.000 euros y quedaron pendientes de pago 32.000 euros para cuyo pago , la demandada emitió cuatro pagarés de fecha de 127-9-2014, mucho antes del 27 de abril de 2015 - fecha del Auto de declaración de Concurso- y además, esos pagarés tenían fecha de vencimiento los días 25 de febrero, 25 de marzo, 25 de abril y 25 de mayo de 2015. Tres de ellos con vencimiento anterior al Auto de declaración de concurso de 27 de abril de 2015 .

De esta forma, por lo menos tres pagarés, esto es 24.000 euros serían compensables ya que se daban las circunstancias para compensar las deudas con anterioridad a la fecha del Auto de declaración de concurso. Así, de los 58.911,58 euros por lo menos 24.000 euros serían compensables si no lo son los cuatro pagarés.

En este sentido, la demandante no recuerda el art 58 de la Ley Concursal pero lo hace de manera incompleta.

El Art 58 Ley Concursal dice así:

' Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella'.

Es de justicia que el demandado pueda compensar tres de los cuatro pagarés por lo menos, es decir 24.000 euros si no puede los 32.000 euros ya que los pagarés reflejan la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible al menos en los tres primeros pagarés que son de fecha de vencimiento los días 25 de febrero, 25 de marzo, 25 de abril , 25 de mayo de 2015. Tres de ellos con vencimiento anterior al Auto de declaración de concurso de 27-4-2015 .

No pretende el demandado ni un trato de favor ni perjudicar a otros acreedores, sino simplemente poder aplicar el artículo citado y que se dan las circunstancias para ello sin que el demandado haya tenido conocimiento de la existencia del concurso hasta fechas muy recientes.

Lama la atención que la demandante, en su escrito inicial de procedimiento monitorio de fecha 20-10-2015 y del que proviene el presente procedimiento, no citara la situación concursal de la demandante.

Llama la atención que siendo buenas las relaciones entre demandante y demandado - tal como afirma Doña Aurelia - no se avisara al demandado de la cercanía o inminencia de la situación concursal.

Así Doña Aurelia afirmó en el acto del juicio cómo ' a unos acreedores se les avisó de la situación concursal y a otros no' (Vid.DVD minuto 31,10)

Conocemos que existe la publicación en el BOE, pero habiendo buenas relaciones entre demandante y demandado parece de mala fe el hecho de no comunicar esa circunstancia y el hecho de que el Administrador Concursal no se pusiera en contacto con el demandado.

3º.- Incomparecencia del demandante.

Se alega que, en el acto de la vista se solicitó se le tuviera por confeso al demandante, ya que D. Justo no compareció, y eso pese a que el Administrador Concursal cesó en sus funciones muchos meses antes de la vista oral.

Si el Sr. Justo hubiera comparecido, se le hubieran podido preguntar muchas de las cuestiones que se han tratado, y con su incomparecencia, sencillamente se ha evitado la acción de la justicia por su parte.

En el momento en que en la Audiencia Previa se solicitó su citación nada se dijo al respecto por parte de la demandante ni se cuestionó su citación por lo que su incomparecencia - entendemos es una burla a la obligación de acatar las citaciones judiciales y se le tenía que tener por confeso en todo aquello que le perjudicara.

A más inri, se presentó a una empleada de 'Manuel Almeida Pinto S.L.' como testigo para que se ocupara de contestar a aquellas preguntas que debía de habérsele formulado a Justo persona física.

Se entiende que el Juzgador de instancia volvió a equivocarse una vez más al no tener por confeso a la demandante.

La representación procesal de 'Manuel Almeida Pinto S.L.', formula oposición al recurso, negando la existencia de error en la valoración de la prueba, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- Sobre la factura de 2005.

Se alega que no existe error en la valoración de la prueba alguno, puesto que en todo momento el mismo apelante ha reconocido la falta de pago de la factura correspondiente al ejercicio 2005 (que es la única que realmente se discute en el pleito) alegando que los trabajadores que realizaron el trabajo estaban bebidos y que por tanto, debido a la disconformidad con los trabajos realizados, no quiso hacer efectiva la misma. Hechos relativos a los trabajadores que no han sido probados en ningún momento, y que, entendemos, no son objeto de este pleito, ya que declaraciones de los testigos propuestos por el apelante fueron contradictorias, así como las alegaciones del recurrente en su contestación a la demanda. Así, mientras la parte contraria afirmaba que los trabajadores estaban siempre bebidos, el trabajador del apelante que asiste como testigo, D. Raimundo ( a partir minuto 19 del DVD de la vista ) afirma que uno noche salieron a cenar y bebieron. Sin embargo afirma que siguió trabajando para la empresa MANUEL ALMEIDA PINTO S.L. y posteriormente para la empresa de la demandada. Lo mismo ocurrió con el resto de los trabajadores, tal y como consta en la documental que presentamos con nuestro escrito de demanda, en la que se reflejaba las contrataciones realizadas por Lambi con los trabajadores de la empresa 'Manuel Almeida Pinto , S.L.' por lo que entendemos que si no hubieran estado satisfechos con la ejecución de sus trabajos no hubieran procedido a dichas contrataciones. También en este sentido , la testifical de la trabajadora que hemos de decir, fue contratada después de los hechos, (a partir de minuto 32 DVD vista) afirma, que ,según le han contado unos trabajadores, ya que ella no trabajaba para la empresa en el momento de los hechos, por lo que su manifestación es de algo que le han contado antes de venir al juicio o que ha oído en las dependencias de la empresa, declaración carente de objetividad alguna , los trabajadores acudieron borrachos al trabajo, que desconoce si se produjo reclamación alguna por la factura de 2005, evidentemente puesto que no trabajaba allí, pero certifica las buenas elaciones que tenían las partes de este procedimiento y que probablemente lo hablarían entre ellos.

Así mismo, en cuanto a la manifestación relativa a que no pueden justificar el pago por que no tienen obligación de conservar una documentación tan antigua, no sirve de excusa para la acreditación de dicho pago que dicen efectuado , no sólo porque como ya han reconocido ellos mismo se hizo con una 'rebaja' , por lo tanto , no se hizo , ni han aportado documento alguno que así lo acredite, y segundo porque podrían haber acreditado el pago con extracto facilitado por la entidad bancaria las cuales sí disponen de movimientos del ejercicio 2005. Por tanto, lo que sí es un hecho, es que los servicios se prestaron, la factura no se pagó y los motivos de ello no han quedado acreditados en el procedimiento, ni tampoco se ha presentado documento de acuerdo alguno que eximiera de su pago.

En cuanto a las referencias que hacen al Administrador concursal, el mismo reconoció en la vista ( a partir minuto 2 dvd vista) que las facultades de administración estaban intervenidas y por tanto no suspendidas, y que por ello la concursada tenía un letrado que es quien se encargaba de realizar las reclamaciones de los créditos que le adeudaban con su autorización y que aunque en el correo que envió al letrado de la otra parte consignaba un importe menor, el mismo fue reenviado a la empresa y al letrado indicándoles los mismos que la deuda era superior y que así lo reflejaba la contabilidad ya que ese importe estaba incluido en una partida de clientes de dudoso cobro, partida que el administrador concursal pudo comprobar tal y como afirma. Por tanto, el administrador concursal, reconoce en todo caso la existencia de esta deuda y que tuvo conocimiento de la misma, por la empresa, su letrada y así como por la contabilidad.

2º.-Sobre la compensación de créditos.

Se alega que siendo cierto el contenido del art. 58 LC transcrito por la apelante, dicho precepto: en caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal. En ningún caso , el ahora apelante presentó incidente concursal por esta cuestión.

Como ya se ha dejado constancia en este procedimiento y así lo ha reconocido la otra parte, el apelante tiene reconocido un crédito de 32.000 euros en un procedimiento concursal, el mismo está reconocido en la lista de acreedores definitiva que el administrador concursal presentó en dicho procedimiento, la cual ya consta en el presente, por lo que la misma tiene constancia de que este importe está incluido en el mencionado informe y que la lista de acreedores, además, no fue impugnada por ellos, reconociendo con ello su contenido, tal y como afirma el administrador concursal en la testifical. Por tanto, lo que el apelante ostenta frente a 'Manuel Almeida Pinto SL' es un crédito ordinario sujeto al convenio de acreedores que fue aprobado con fecha 3 de febrero y cuya sentencia de aprobación se hizo firme con fecha 6-5-2016 . Debido a esto, meritado crédito se abonará según el convenio aprobado, tal y como establece la ley concursal, ya que ello supone una novación de los créditos independientemente de que el acreedor haya votado a favor o en contra en el mismo ( art. 136 LC ).

Igualmente, los arts 96 y siguientes de la Ley concursal establecen el procedimiento por el que un crédito reconocido en la lista de acreedores dentro de un procedimiento concursal puede modificarse. En virtud de los mismos, el apelante, si no estaba de acuerdo con el crédito que se le reconoció, debió de iniciar los cauces que la Ley concursal tiene para ello, ya que debía ser dentro de ese procedimiento y no en el presente donde pretende modificar su crédito. Además ya se ha aprobado el convenio de acreedores, y por tanto de no seguir los cauces de la Ley Concursal sería contrario a la par conditio creditorum que la misma propugna, ya que el que se le reconociera en este procedimiento supondría una duplicidad en el cobro además de beneficiar a un acreedor concursal en detrimento del resto, a los que se ha impuesto una quita de un 50% y se ha aplazado el pago del restante 50% en varios pagos anuales.

De todas formas, en virtud del art. 58 de la Lay 22/2003 de 9 de julio , Concursal, se establece que , una vez declarado el concurso no procederá compensación de créditos alguna. El hecho de que la emisión de los pagarés fuera anterior a la declaración de concurso, al no haber acuerdo alguno de compensación de créditos, ya que no ha sido aportado documento alguno en este sentido por el apelante, no da a lugar por tanto a la compensación pretendida.

Ya que el procedimiento concursal fue publicado en el BOE de 8-5-2015 no puede alegar la otra parte el desconocimiento del mismo.

La empresa no está obligada a comunicar que va a iniciar un procedimiento concursal, para ellos la L.C. establece los cauces por los que el mismo se hará público.

3º.- Sobre Incomparecencia del demandante.

Se alega que la audiencia previa, en el primer minuto de video, el demandado solicita el interrogatorio de la parte actora en la persona de su gerente o equivalente.

D. Justo , no es el gerente de la empresa, además no ha recibido citación alguna, tal y como en el video de la vista informa la testigo Dª Aurelia (a partir minuto 24 dvd vista) sin embargo acudió junto con ésta última, a las dependencias de los Juzgados de la localidad de Zafra por si en algún momento se solicitaba su intervención en meritada vista, entendiendo que era por medios telemáticos su posible declaración, a pesar de lo manifestado con anterioridad en relación a su categoría en la empresa. Así, se entendió, que las personas que más pueden asemejarse a un gerente, son la jefa de administración Dª Aurelia y el administrador concursal ,este último cesado con fecha de la firmeza de la sentencia de aprobación del convenio de acreedores, el l6/05/2016 pero teniendo facultades de representación de la empresa, por tanto, desde el comienzo de la reclamación que nos ocupa, ya que esta parte presentó proceso monitorio en octubre de 2015 y por tanto el administrador concursal ha estado al tanto de este procedimiento desde su inicio.

Por tanto, cualquiera de los dos tiene conocimientos suficientes de los hechos relativos al pago o no de la factura correspondiente al 2005, que es la que el apelante quiere que este Tribunal no estime alegando la incomparecencia del demandado y que por tanto no haya podido contestar en relación a este hecho, hecho que ya ha quedado suficientemente acreditado según lo expuesto en las alegaciones anteriores.

No creemos que esta circunstancia haya supuesto indefensión alguna para la parte contraria, más aún si tenemos en cuenta que los puntos objeto de controversia están perfectamente aclarados con los distintos interrogatorios que se han llevado a cabo, sobre todo con el de Dª Aurelia , que fue quien intervino personalmente en los hechos, así como con la documental aportada.

Así, tal como afirman, tanto la trabajadora del que ahora recurre, que ratifica que el servicio fue prestado de conformidad y no cobrado, que se reclamó formalmente y posteriormente en diversas ocasiones, pero que por las buenas relaciones comerciales entre ambas empresas ( de hecho han estado trabajando conjuntamente desde antes del ejercicio 2005 ininterrumpidamente, intercambiando incluso al mismo personal, hasta la fecha del concurso donde se rompen las relaciones dejando el apelante de abonar las facturas pendientes, que fue por lo que esta parte decide también incluir en la reclamación la factura del ejercicio 2005 que adeudaban) como el administrador concursal , que certifica que tenía conocimiento de esta deuda ya que la misma estaba recogida en la contabilidad de la empresa en la partida de clientes de dudoso cobro.

Y termina solicitando que se dicte Sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso planteado de adverso, confirmando la de grado por ser plenamente ajustada a derecho, con expresa imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos que han quedado expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, en orden a abordar el primero de los motivos de apelación que gira en torno a la problemática que afecta principalmente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, comenzaremos por recordar que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Dentro del complejo proceso lógico o intelectual que constituye la valoración de la prueba , además del análisis de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer lo que en substancia expresa cada medio probatorio-o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia. Desde esta perspectiva, debe señalarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia. Antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado como acontece con ciertos aspectos de los documentos imponiendo al Juzgador un determinado criterio de valoración , abstracción hecha por tanto de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva ó convencimiento del juzgador ( artículos 319 a 323 LEC y art. 326 por remisión al art. 319 LEC ); en tanto que, para otros entre los que se encuentra la prueba de interrogatorio de las partes, testifical y pericial confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

En cuanto a la ' ficta admissio ' (o admisión ficticia) prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil diremos que se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la ' ficta confessio ' (confesión ficticia) sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado, y de utilización no arbitraria sino de uso, como decimos, discrecional, y, en todo caso, razonado. Se trata de una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba .

Como ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo de 22/10/14 , '... esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba , o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba , al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba . Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba , que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero '.

Es también procedente recordar la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado. Y si tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Instancia que el Tribunal de Apelación, por cuanto que, a través del soporte audiovisual se recogen y documentan las actuaciones practicadas en el acto del juicio, de forma que el Tribunal puede revisar si esas pruebas se han valorado correctamente, en cualquier caso, no debe olvidarse que es la actividad valorativa del órgano jurisdiccional la que se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes, por lo general y con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, diremos que si la parte recurrente como es legítimo intenta que se estime su pretensión revocatoria de la resolución recurrida en lo que hace a la condena al pago de la factura por servicios prestados en el año 2005 y para ello desarrolla los argumentos que han quedado expuestos más arriba, la Sala una vez examinada la prueba practicada en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , no puede sino respetar la decisión de instancia al no apreciarse error al valorar la prueba ni infracción alguna en materia de carga probatoria.

En el presente caso, el Juez 'a quo' ha analizado el total de la prueba practicada en el procedimiento, documental y testificales propuestas a instancia de ambas partes, y llega a la conclusión de la inexistencia de prueba que permita llevar a la convicción de la liquidación de la factura girada por la actora en el año 2005 y cuyo pago se reclama.

Se significará que el Juzgador de Instancia no desconoce el dato de la ausencia de documental acreditativa de que la parte actora haya formulado reclamación extrajudicial del pago. Antes al contrario, de forma expresa razona que no han quedado acreditadas las reclamaciones extrajudiciales alegadas por la actora, pero lo que viene a razonar es que ese dato no resulta complementado por otros elementos de juicio acerca no ya de la liquidación si no de la defectuosidad misma del servicio en el que la parte demandada fundamenta la referida liquidación de la factura mediante rebaja de su importe, dado no sólo la contradicción al respecto entre los testigos empleados respectivamente de las partes en litigio, si no por la insuficiencia misma de los datos en tal sentido aportados por los testigos propuestos por la demandada, Sr. Raimundo que se refiere a un día puntual y Sra. Adolfina , que no era empleada del demandado en el año 2005, aludiendo a deficiente prestación del servicio y liquidación de la factura por referencia, manteniendo que la factura pudo resolverse por medio de un pago parcial por la mala prestación del servicio ('se arreglarían entre ellos, no sé').

Pues bien, forzoso es señalar que por más que la parte apelante pueda disentir razonadamente de la valoración de la prueba por el Juzgador de Instancia, lo que no cabe es apreciar infracción de las reglas sobre distribución de carga de la prueba, ya que esgrimiendo la parte demandada como motivo de oposición a la pretensión de contrario de pago de la factura girada en el año 2005, su liquidación mediante un abono parcial de su importe por defectuoso servicio profesional, o lo que es lo mismo, mediante una rebaja ó minoración del precio, no ofrece duda que la carga de la prueba de dicho extremo en cuanto hecho extintivo de la obligación recae sobre la parte demandada ahora apelante. Se añadirá que el reparto de la carga de la prueba no viene determinado por la disponibilidad o la facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), ni éstas pueden justificar en este caso una inversión de las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 217, ya que, si, como alega la apelante, el tiempo transcurrido le puede dificultar la acreditación de la liquidación al no estar, por disposición legal, obligado a conservar la documentación relativa a tal operación, puede contraargumentarse que el mismo tiempo ha transcurrido para la contraparte, a quien, además, se la trasladaría la carga de la prueba de un hecho negativo (la falta de pago).

Y en cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba tampoco puede apreciarse, encerrando la alternativa de valoración probatoria que se plantea en el recurso una propuesta de valoración parcial e interesada de la prueba practicada. Así en el recurso se pretende que este Tribunal llegue a una conclusión diversa de la alcanzada en la instancia otorgando prevalencia al dato de no constancia de reclamación alguna del pago durante 11 años y que la factura cuyo pago ahora se reclama tampoco se incluye como deuda por quien fuera Administrador Concursal de la demandante en la comunicación habida con el demandado y documentación remitida a los autos, lo que la parte apelante entiende permite concluir la realidad de la liquidación de la factura en el año 2005, sin embargo se obvia ó elude que el Juzgador de Instancia, como se ha apuntado anteriormente, ha ponderado dichos extremos así como la ausencia de prueba documental acreditativa de la liquidación, poniéndolos en relación con el resultado de la prueba sobre defectuosidad de los servicios que justificaría la invocada liquidación, estimando que aquellos datos se presentan insuficientes en el caso para tener por acreditada la liquidación de la deuda. Lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria.

En todo caso, se dirá que la Sala considera que nos encontramos ante una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los medios de prueba, ya que el transcurso de 11 años sin constancia fehaciente de reclamación por parte de la actora del pago de la factura no es suficiente para deducir la existencia de un acuerdo de liquidación mediante rebaja del precio, tanto menos si no existe circunstancia ó elemento de juicio que patentice la causa subyacente de un tal pacto.

Por otra parte, la testifical del Sr. Diego , quien fuera administrador concursal de 'Manuel Almeida Pinto S.L.', no viene a avalar precisamente la postura de la parte demandada, explicando de forma suficiente cómo en el ejercicio de su función analiza la documentación contable referida a los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso que fue en el año 2015, y que en el procedimiento de concurso analiza las personas con las que 'Manuel Almeida Pinto S.L.' tenia algún crédito pendiente de cobro y que lo que hace es como las facultades de la concursada estaban intervenidas, no estaban suspendidas, le informan de la necesidad de interponer una serie de procedimientos entre ellos éste y se autoriza, y que concretamente a la hora de reenviar el correo electrónico que envió al Abogado del demandado (doc. nº 2 de la demanda), le dicen que la deuda con la concursada no es la he referido en su correo sino que es que algo superior porque hay una factura al parecer del año 2005 por unos trabajaos que se hicieron y que está pendiente de cobro y que la estaban reclamando y se le subsanaba el error en mi correo. Y preguntado sobre si ese crédito figuraba en la contabilidad en clientes de dudoso cobro, explica que lo que le puedo decir es que la cuenta 436 que es la cuenta de clientes de dudoso cobro , la empresa tenia consignado en ella un importe por 450.211,08 euros y la cuenta 490 que es la cuenta de la dotación de la provisión por insolvencia de estos deudores de dudoso cobro se corresponde con ese mismo importe, pero que él no entró porque su función no llegaba hasta ese punto de saber qué personas concretas son las que se lo adeudan a la sociedad , al parecer en esos 450.211,08 euros se incluye la cantidad esa que había de desfase entre lo que él indicó al Sr. Saturnino en el correo electrónico antes referido y lo que la empresa está reclamando porque entiende que se le debe el total.

Y por último en cuanto a la denunciada incorrecta valoración de la prueba por no haber aplicado el Juez 'a quo' el art. 304 LEC , esta Sala habiendo visionado el soporte videográfico del acto de audiencia prueba, ha constatado que la parte demandada propone como prueba el interrogatorio de la parte actora en la persona de su gerente ó representante con facultades para deponer en juicio, no se solicita que tal prueba se practique en la persona del Sr. Justo , el Juzgador no se pronuncia sobre su admisión ó inadmisión, y, por tanto, tampoco se hace el apercibimiento previsto en el art. 304 LEC . Por otra parte, al inicio del acto de juicio el Juzgador de Instancia señala que se ha informado que no existe una persona física que desempeñe función de gerente si bien a las cuestiones que puedan plantearse por el Letrado de la parte demandada puede darse respuesta la jefa de administración así como en su caso el administrador concursal, sin que se formulare protesta alguna.

A la vista de lo anterior, difícilmente cabe apreciar irregularidad alguna por no hacerse aplicación de la facultad del art. 304 LEC , cuando por tal aquietamiento no puede tener efecto alguno la incomparecencia que se aduce del Sr. Justo . Y ello sin poder obviar además la falta de observancia del apercibimiento necesario de las consecuencias de la incomparecencia injustificada.

No obstante lo anterior, y dado que el Juzgador de Instancia en la resolución recurrida argumenta sobre la no oportunidad de la 'ficta confesio', esta Sala no puede sino considerar ajustada a derecho la decisión del Juez 'a quo' de no hacer uso del art. 304 LEC para tener por tácitamente reconocida la liquidación de la factura en liza, siendo que dicha liquidación supone en la versión de la propia parte apelante el pago parcial de su importe, lo que es negado por la testigo Sra. Aurelia , encargada de la administración de la entidad demandante, quien por razón de sus funciones ha de tener conocimiento personal de dicho hecho ya que no existen razones para entender que el pago invocado, de haber mediado, no tuviera reflejo contable de la extinción de la deuda en la contabilidad de la demandante.

Por todo lo cual se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.-A través del segundo de los motivos de recurso, insiste la recurrente en la oportunidad de aceptar la compensación de créditos alegada vía excepción al amparo del art. 408.1 LEC , por entender resultar ello factible en aplicación del art. 58 de la Ley Concursal al ser la compensación articulada la legal de los artículos 1195 y 1196 CC , postulando en definitiva la extinción del crédito reclamado por la actora correspondiente a la suma de las facturas por trabajos ejecutados en 2015 en la cantidad concurrente con el crédito reconocido a su favor por la administración concursal.

En primer lugar deben hacerse las siguientes consideraciones sobre la atribución competencial para el conocimiento y resolución de la cuestión, ya que si nada se ha suscitado en la instancia ni ha sido planteado 'ex oficio' por el órgano judicial ( art. 48.1 LEC ), las normas sobre competencia objetiva tienen carácter de 'ius cogens', sancionado el artículo 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 225.1º LEC con la nulidad de pleno derecho las actuaciones judiciales realizadas con falta de competencia objetiva . Y el 48.2 LEC establece que cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase del tribunal que corresponda.

El art. 86 ter LOPJ que establece en forma de numerus clausus cuáles son las competencias atribuidas a los órganos de lo mercantil (competencia objetiva), en su apartado 1º dispone que:

'1. Los Juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6. En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

»1º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Con el mismo alcance conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio , Concursal .

El art. 8 de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio viene prácticamente a reproducir el apartado 1 del art. 86 ter de la LOPJ dispone que '...La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.. '.

Y el art. 50 del mismo texto legal señala que ' 1. Los Jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta Ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso ' y, que de admitirse por el Juez del orden civil una demanda contra un concursado, ordenará el archivo de lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado.

Por su parte el art. 58 LC remite a trámites procesales específicos para la decisión sobre compensación de créditos en el concurso.

Sobre la interpretación del art. 58 LC , el Tribunal Supremo en Sentencia de 21-6-2013 , por la que declaró haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la parte reconveniente contra la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2010 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección cuarta, en el rollo de apelación número 500/2010 , que habia apreciado la falta competencia objetiva para el conocimiento de la reconvención, argumenta:

'En principio, una vez declarado el concurso de la entidad contratista, la reclamación de un crédito anterior a la declaración del concurso deberá realizarse dentro del concurso, ordinariamente mediante el trámite de comunicación y reconocimiento de créditos , artículo 85 de la Ley Concursal . Por esta razón, el art. 50 de la Ley Concursal en relación con el artículo 8 del mismo texto legal- 86 ter LOPJ - atribuye competencia exclusiva al juez del concurso para el conocimiento de estas reclamaciones y, consiguientemente, carecerán de competencia el resto de los órganos judiciales para conocer de las demandas en las que se reclamen estos créditos.

Ello sentado, en el supuesto de la litis se da la circunstancia específica de que la constructora recurrida, antes de ser declarada en concurso, entabló demanda frente a la promotora, en reclamación de un crédito derivado de la relación contractual que les unía. La contestación a la demanda, en la que también se planteó demanda reconvencional, fue posterior a la declaración de concurso. En la reconvención, la entidad reconveniente reclamaba el saldo que, a su juicio, resultaba a su favor tras la liquidación de aquélla relación contractual.

Pues bien, en estos casos en que forma parte de la Litis ya iniciada, a través de la oposición del demandado, la posible compensación derivada de la liquidación de la relación contractual, no existe inconveniente para que la entidad promotora pueda oponer dicha compensación, aún después de la declaración de concurso de la constructora. Y es que, de acuerdo a una interpretación razonable del artículo 58 de la Ley Concursal , la prohibición de competencia no alcanza a la que se produce como consecuencia misma de la liquidación de una misma relación contractual. Si en el supuesto que se enjuicia cabe la compensación, no existe inconveniente para que se haga valer a través de la reconvención planteada después de la declaración de concurso.

Sin embargo, lo anteriormente expuesto no exime para que, en el caso de que efectivamente resultare un saldo a favor de la entidad promotora recurrente, la sentencia meramente declarativa no altere la necesidad de la comunicación de este crédito en atención a su naturaleza concursal y que no pueda satisfacerse si no es bajo alguna de las soluciones concursales y dentro del concurso'.

De la lectura de dicha resolución se colige que se mantiene la competencia objetiva de la Audiencia Provincial, frente a la competencia exclusiva del juez del concurso para conocer de la reclamación de un crédito anterior a la declaración del concurso, por tratarse de un supuesto no de compensación de créditos, al que le es aplicable el art. 58 LC , sino un mecanismo de liquidación del contrato. Lo que asimismo se ha declarado en las Sentencias 188/2014, de 15 de abril , y 428/2014, de 24 de julio .

En el presente caso nos encontramos ante un claro supuesto de compensación de créditos y no de liquidación de la relación contractual, y además supuesto en el que el concurso de 'Manuel Almeida Pinto S.L.' ha sido declarado por Auto de 27-4-2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz , esto es, antes incluso de la interposición de la demanda rectora del proceso y consiguientemente de la compensación de créditos opuesta vía excepción. En esa situación de concurso al tiempo de esgrimirse la excepción de compensación de créditos, se ha de señalar que el Juez de Primera Instancia carecía de competencia objetiva para conocer y decidir sobre la misma.

Lo que 'prima facie' determinaría el planteamiento de la posible nulidad de actuaciones en lo que hace a la compensación de créditos.

Ahora bien, durante la tramitación del presente procedimiento y previo al dictado de la Sentencia en la instancia, se ha dictado Sentencia aprobando el convenio. Hecho éste así como la firmeza de la Sentencia que son incontrovertidos, debiendo significarse que de conformidad con el art. 133.2 LC el principal efecto derivado de la aprobación del convenio previamente aceptado por los acreedores consiste en el cese de los efectos del concurso, aunque éste no ha concluido como procedimiento.

Y como tiene establecido el Tribunal Supremo (AA. 30 octubre 2012 rec. 173/2012 y 10 julio 2012 rec. 5/2012 ), ' el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con transcendencia, para el patrimonio del deudor a que se refieren los arts. 8 y 50 de la Ley desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo o, en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación, lo que además, se encuentra en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupere su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenio '.

Siendo esto así, nos encontramos con que a fecha del dictado de la Sentencia y de la resolución del presente recurso ha desaparecido la razón de la incompetencia objetiva. Y si a efectos de apreciación de la competencia objetiva debe estarse al momento en que se hace valer la compensación de créditos (litispendencia y principio 'perpetuatio iurisdictionis' , arts. 410 y 411 LEC ), tampoco puede obviarse que como dijo el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de abril de 1999 , ' las nulidades procesales deben estar al servicio de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos, nunca para quebrantarlos ', que en el presente caso la nulidad de lo actuado en relación a la excepción de compensación de créditos carecería de toda eficacia práctica y lo dispuesto en el art. 243 LOPJ en el sentido que la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquel 'ni de la aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad' .

Por lo que podemos concluir que la sentencia aprobatoria del convenio opera una suerte de eficacia de convalidación de las actuaciones, debiendo resolverse la cuestión de fondo.

Pues bien, al respecto la respuesta de la Sala no puede ser sino que corresponde estar a lo decidido por la Juzgadora de Primera Instancia, esto es, la desestimación de la pretensión de compensación, por las razones que a continuación se exponen.

Es pacífico entre partes la existencia del crédito de la entidad actora concursada frente a la demandada por importe de 32.000 euros, para cuyo pago emitió cuatro pagarés por importe de 8.000 euros cada uno, así como su vencimiento previamente a la declaración de concurso, a salvo el último con fecha de vencimiento de 25-5-2015.

Por lo que 'ab initio' concurrirían los presupuestos de la compensación legal 'ex arts. 1195 y 1196 CC ' , excluído el importe del pagaré de vencimiento posterior a la declaración de concurso de la entidad demandante. Debe señalarse sin embargo que si la compensación opera ' ope legis ' cuando se dan los presupuestos previstos en los arts. 1195 y 1196 CC y con los efectos que establece el art. 1202 CC (extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia ' ex tunc '), ' aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores ' ( SSTS de 30 de diciembre de 2011 , 30 de marzo de 2007 , 4 de julio de 2005 y 15 de febrero de 2005 , entre otras), como ha declarado la STS 953/2011, de 30 de diciembre , este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma, de tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos.

Es decir, el acreedor-deudor, en términos generales, es quien debe invocar la existencia de esa compensación para hacer valer sus efectos, sin perjuicio de que, una vez reconocida ésta, dichos efectos se retrotraigan al momento efectivo en que los requisitos se cumplieron.

El crédito que aquí se pretende compensar fue íntegramente reconocido e incluido en el listado de acreedores del concurso de la actora como crédito ordinario, el aquí recurrente no promovió ningún incidente concursal para modificar el importe del crédito ostentado frente a la entidad demandante concursada, ni insinuó ni solicitó la compensación de créditos. Así lo declara el testigo Sr. Diego , quien fuera administrador concursal de 'Manuel Almeida Pinto S.L.'. Y como ha quedado dicho se ha aprobado el convenio de acreedores.

Partiendo de ello, el crédito del aquí recurrente está sujeto al convenio aprobado, que obliga a todos los acreedores anteriores al concurso, y no puede soslayarse que la aprobación del convenio ha supuesto una quita del 50 % del referido crédito y una espera de cinco años para el pago, lo que constituye, como bien razona el Juzgador de Instancia, una novación del crédito ( art. 136 LC ), por lo que no es posible afirmar que el aquí recurrente ostente el crédito cuya compensación se pretende en los presentes autos y consiguientemente concurrencia de los presupuestos de la compensación legal 'ex art. 1196 CC '.

Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia 8-4-2016, nº 229/2016, rec. 905/2014 :

'Mientras no haya declaración de cumplimiento o incumplimiento del convenio, lo único que puede declararse es la compensación de las cantidades novadas (por aplicación de la quita) y vencidas-Sin que ello afecte a la par conditio creditorum porque cesados los efectos del concurso ( art. 133.2 LC ) y, por tanto no aplicable la prohibición general del art. 58 LC , los créditos compensables estaban comprendidos dentro de las sumas novadas y de los plazos vencidos, conforme a lo previsto en el convenio, y reunían los requisitos para ser extinguidos en la parte concurrente.'

Por todo lo cual este motivo de recurso también se desestima.

CUARTO.-La desestimación del recurso implica la condena en costas de la parte recurrente ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino , frente a la Sentencia dictada en fecha 28-9- 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa en autos de Juicio Ordinario 59/2016, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la Sentencia de instancia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.