Sentencia CIVIL Nº 222/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 37/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00222/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30030 42 1 2013 0009254
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000941 /2013
Recurrente: ALLIANZ ALLIANZ
Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL
Abogado: MARIA FERNANDA VIDAL PEREZ
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado:
Iltmo s. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presi dente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magis trados
S E N T E N C I A Nº 222
En la ciudad de Murcia, a 6 de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia y seguidos ante el mismo con el
nº 941/2013 , -rollo nº 37/2016 -, entre las partes, actora Allianz Seguros y Reaseguros S.A., con C.I.F. nº
A-28007748, representada por el Procurador Sr. Jiménez Cervantes Hernández Gil y dirigida por la Letrada

Sra. Vidal Pérez; y demandada, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , con C.I.F. nº NUM000 ,
representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y dirigida por el Letrado Sr. Núñez Sáinz. Versando sobre
impugnación de dictamen pericial emitido al amparo del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro .
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Allianz Seguros y Reaseguros, S.A., contra la sentencia de 23 de junio de 2015, dictada por el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 de Murcia ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en nombre y representación de Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 sita en la AVENIDA000 , NUM001 , de Murcia representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Manuel Sevilla Flores acuerdo declarar la nulidad del dictamen pericial emitido por el Sr. Salvador en abril de 2.013, sin expresa condena en costas.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Allianz Seguros y Reaseguros, S.A., recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº37/2016, y se señaló el 5 de abril de 2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La mercantil Allianz Seguros y Reaseguros, S.A., interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que se acordara haber lugar a tener por impugnado el dictamen pericial en tercería, recogido en el acta firmada por el Perito tercero D. Salvador y el Perito de la asegurada, D. Agustín y el dictamen pericial del tercer perito, notificado a Allianz el 10 de mayo de 2013, y se declarara su nulidad total, o subsidiariamente su nulidad parcial, fijando como valor indemnizatorio el ya abonado por la entidad aseguradora.

Se decía en la demanda que el perito que se acordó designar había de ser Arquitecto Superior y Tasador de Seguros y no sólo Arquitecto Superior, a la vista del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro y la Disposición Adicional 3º del Real Decreto Legislativo 6/2004 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados.

Además señalaba la actora que el dictamen se dictó sin observar la debida imparcialidad y sin mantener contacto con los peritos de ambas partes.

Entendía la actora que eran muchos los motivos por los que procedía la impugnación del dictamen del tercer perito y ello impedía que pudiera adquirir el carácter de inatacable, debiendo prevalecer una interpretación amplia en cuanto a las causas de impugnabilidad.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y declaró la nulidad del dictamen pericial emitido por el Sr. Salvador en abril de 2013.

Consideró el Juzgado que no concurrían en el Sr. Salvador los requisitos exigidos en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro El dictamen pericial se emitió transcurrido el plazo de treinta días que, en defecto de pacto, se prevé en el párrafo sexto del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro . Pero ninguna de las partes solicitó el nombramiento de otro perito distinto ni recurrió la resolución por la que, emitido el dictamen, se tuvo por finalizado el procedimiento de jurisdicción voluntaria. Tampoco recurrió Allianz el nombramiento del Sr.

Salvador , pese a que se hizo constar que simplemente ostentaba la condición de Arquitecto Superior.

Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo séptimo del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , la ley no prevé la actuación del tercer perito como aislada de la de los otros dos, siendo su labor no la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos.

Por ello procedía declarar la nulidad del dictamen obrante en autos porque no se puede considerar un dictamen de unanimidad o de mayoría el que se elabora de manera individual Respecto a la fijación de la cuantía indemnizatoria, entendió el Juzgado que resultaba innecesario e injustificado que el asegurador que rechaza la cobertura acuda a este procedimiento, ni exija hacerlo al asegurado. Y el efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado.

En cuanto al origen del daño, frente a la postura de la Aseguradora, según la cual las humedades derivaban de un defecto constructivo del edificio, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 consideró que los daños se derivaron de la inundación que se produjo el 15 de julio de 2011 y se extendieron a lo largo del tiempo.

Y el Juzgado de Primera Instancia, sometiéndose a los criterios de la sana crítica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuic .

Civil, entendió que el origen de todos los daños reclamados por la Comunidad demandada se encontraba en la entrada accidental de agua el 15 de julio de 2011, proveniente de la acequia Nelva, con independencia de la posible existencia de defectos que pudieran afectar a la impermeabilización del inmueble. Y ello porque hasta el 15 de julio de 2011 no se había detectado daño alguno en el inmueble como consecuencia de la acción del agua, pese a que se emitió acta final de obra el 14 de noviembre de 2008.Porque el 15 de julio de 2011 se produjo una inundación del sótano de la Comunidad a consecuencia de la entrada de agua por rotura de la canalización de la acequia Nelva. Y porque Allianz abonó tanto los daños que se detectaron el 18 de julio de 2011, como los que se detectaron el 7 de noviembre de 2011.

Por todo ello se desestimó la segunda de las acciones ejercitadas por Allianz.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Allianz Seguros y Reaseguros, S.A., que se revoque la sentencia apelada y se declare la nulidad total del dictamen de los peritos, sin que proceda hacer ningún pronunciamiento más o, subsidiariamente, si se entrara en el fondo del asunto, se estimara la demanda en los términos expuestos en la misma y en los hechos nuevos y de nueva noticia admitidos, siendo improcedente la cobertura, el origen y causa de los daños que se afirma de contrario y los conceptos y cuantías reclamados por la contraparte Sin embargo, una cosa es que se acceda a declarar la nulidad del dictamen pericial emitido en abril de 2013 por D. Salvador (folios 122 y siguientes), y otra distinta que se fije como valor indemnizatorio el ya abonado por la entidad aseguradora A esta pretensión no puede accederse porque el perito Sr. Hermenegildo refirió que las humedades en el sótano eran debidas a un caso fortuito debido a la inundación que sufrió el edificio por la rotura de la acequia Nelva el 15 de julio de 2011, y no a filtraciones de agua del subsuelo por la losa y muros, debido a la falta de impermeabilización de los mismos.

El perito Sr. Agustín descartó como origen de los daños el propio edificio, atribuyendo los mismos a alguna de los siguientes fuentes : a) aportes del colector general, b) nivel freático general de la Huerta, c) fugas de la red municipal de agua potable o saneamiento, o d) aportes de la Acequia Nelva.

El perito Sr. Rubén , al dictaminar sobre la causa del siniestro, dijo que la única posibilidad de inundación de la planta sótano tenía que ser consecuencia de una filtración a través del subsuelo y que en un solar próximo a la edificación había realizada una pequeña excavación donde se podía ver presencia de agua, presumiblemente de nivel freático.

Igualmente, el Arquitecto D. Jose Augusto dijo que el agua que inundó la planta de sótano por el desbordamiento de la rambla o acequia Nelva no se filtró a través de la losa de cimentación ni por los muros perimetrales, sino por la rampa y en menor medida por los agujeros hechos en los muros para el paso de conducciones e instalaciones Para que se estimara la demanda y el recurso de apelación hubiera sido necesario que Allianz Seguros y Reaseguros S.A., hubiera acreditado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuc .

Civil, que los daños acaecidos el 15 de julio de 2011 se debieron a fallos de impermeabilización del edificio de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , lo que, evidentemente, no se ha producido.

En consecuencia resulta procedente desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, ya que además de lo recogido en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada respecto al origen de los daños (folio 403), los peritos que intervinieron en el Juicio Ordinario nº 1397/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Murcia, coinciden con los Arquitectos Sres. Agustín y Salvador en cuanto al origen de los daños, habiendo procedido Allianz a abonar el importe de los daños apreciados el 18 de julio y el 7 de noviembre de 2011.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic .

Civil, procede imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Allianz Seguros y Reaseguros, S.A., representada por el Procurador Sr. Jiménez Cervantes Hernández Gil, contra la sentencia de 23 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia , en autos de Juicio Ordinario nº 941/2013 de los que dimana este rollo, -nº 37/2016 -, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.