Sentencia Civil Nº 223/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 25/2012 de 20 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 25/2012

ORDINARIO NUM. 33/2010

AMPOSTA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 223/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 20 de mayo de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Guignet Villalba, S.L., representad por el Procurador Sr. Recuero y defendida por el Letrado Sr. Galiano, en el Rollo nº 25/2012, derivado del procedimiento Ordinario nº 33/2010 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Amposta, al que se opuso la sociedad San Carles Marina, S.A., representada por el Procurador Sr. Colet y defendida por la Letrada Sra. Capseta.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Se desestima la demanda principal interpuesta por la Procuradora Doña Magdalena Sancho Balada, en nombre y representación de la mercantil " GUIGNET VILLALBA, SL", contra la sociedad "SANT CARLES MARINA, SA", representada por el Procurador Don Lluis Audi Diego, y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la expresada demanda.

Se estima la acción reconvencional en reclamación de cantidad articulada por el Procurador Don Lluis Audi Diego en representación de la sociedad "SANT CARLES MARINA, SA" y, en consecuencia, se condena a la mercantil " GUIGNET VILLALBA, SL " al pago de la cantidad de 48.280,14 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se imponen a la actora principal las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la sociedad Guignet Villalba, S.L., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, la sociedad San Carles Marina, S.A. formuló oposición.

CUARTO.- Por la apelada se presentó con su escrito de apelación documento cuya incorporación a los autos solicitó, a lo que se opuso la demandante apelante, resolviéndose en el sentido de no acceder a la incorporación solicitada por auto de 7/3/2012, que no recurrido devino firme.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

SE ADMITEN los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- La apelación se alza contra la sentencia que desestimó la demanda que pretende la resolución de un contrato de cesión de amarre concertado entre las partes litigantes, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Para resolver resultan de interés los puntos fundamentales de la relación establecida entre las partes litigantes, que en dos contratos de 11 de abril de 2007 pactaron la cesión por la demandada a la actora de la cesión del uso de dos amarres en la nueva dársena del puerto de San Carles de la Ràpita y de sus conexiones a las redes generales e instalaciones de suministro de agua y electricidad del puerto, entregando en ese momento la suma de 14.976 € por cada amarre, y pactando la entrega de un 30% a los 6 meses del comienzo de las obras y el resto a la entrega de los amarres. En el pacto 2 de los contratos, bajo la denominación de duración del contrato, se estableció que "el cesionario podrá disponer del punto de amarre a partir de la finalización de las obras, prevista antes del mes de mayo de 2008, y se pacto, en la misma cláusula segunda, que "si por causas ajenas a Marina Sant Carles, S.A. o por fuerza mayor se demorase la entrega del punto de amarre más de seis meses de la fecha señalada, el cesionario podrá optar por la resolución de este contrato solicitando la devolución de los cantidades entregadas a cuenta, sin ningún tipo de compensación y quedando Marina Sant Carles, S.A. totalmente exonerada de intereses y de cualquier otra responsabilidad.

La sentencia apelada da por acreditado que los amarres estuvieron a disposición del demandante a partir del 28 de julio de 2008, fecha en que fueron inauguradas las obras del pantalán.

El demandante, sin haber ocupado los amarres, dirigió a la demandada burofax el 12/1/2009, anunciándole la resolución del contrato y requiriéndole la devolución de la suma pagada.

Según establece la STS de 12/3/2009 "se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 EDJ 1981/1465), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 EDJ 1992/11710 , 18 noviembre 1993 EDJ 1993/10428 y 7 marzo 1995 EDJ 1995/1567) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 EDJ 1986/1915) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 EDJ 1983/1598). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 EDJ 1980/1029 y 8 junio 1993 )". La sentencia de 26/11/2001 señaló que "el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como jurídico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legitimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir (que no exige dolo) se puede revelar por diversos datos factico como el modo de producirse, la actitud resistente al cumplimiento o el transcurso del tiempo, unido a la existencia de una causa justificativa o de una explicación razonable. La base fáctica del incumplimiento o de la situación excusable han de ser aportadas y probados por quien las invoque en su beneficio.

TERCERO.- La apelación mantiene que existió causa de resolución al no haber concluido las obras en el plazo correspondiente ni al tiempo del burofax, pues la verdadera fecha de la recepción de la obra fue el 4/2/2009 en la que se dio el reconocimiento parcial a las obras, para lo que se ampara en el Llei de Ports y su regulación del acta de reconocimiento del final de las obras e instalaciones.

El motivo choca frontalmente con la conclusión de la sentencia recurrida que acepta la disponibilidad de los amarres a partir de julio de 2008 en base a la prueba documental obrante en autos y a la testifical del representante legal de la constructora y del director de la obra, criterio que se mantiene por este Tribunal en consideración a que los referidos testigos acreditaron la conclusión de la obra en la fecha referida, llegando el Sr. Argimiro , director de la obra a leer en el acto del juicio, sin que conste oposición alguna, un documento denominado acta de recepción provisional, lo que se acompaña de la documental de la demandada que pone de manifiesto como los amarres fueron ocupados por titulares desde antes incluso de la fecha, existiendo desde entonces no solo la disponibilidad del amarre sino también enlace de agua y electricidad, que constituían el objeto del contrato, como se deriva de los pactos 1 y 7 del mismo, a lo que debemos añadir la comunicación dirigida al demandado el 4 de agosto de 2008 poniendo los amarres a su disposición que concuerda con el resto de prueba aportada por la parte demandada, lo que contrasta con la pasividad probatoria de la actora en orden a acreditar la no conclusión de la obra y la no disponibilidad de los amarres, refugiándose en la mera regulación de la constatación administrativa del final de la obra, que en todo caso, chocaría con la utilización acreditada por la demandada y con la recepción testificada por Don. Argimiro .

Por lo referido se concluye, en consonancia con lo señalado por el Juez a quo, que las obras relativas a los amarres habían concluido en julio de 2008, y los amarres fueron puestos a disposición de la actora en agosto del mismo año, no habiendo cumplido la actora con su obligación de pago del resto del precio antes de tomar posesión de los amarres, cuando en febrero de 2009 dirigió a la demandada su burofax resolviendo el contrato de cesión del uso de los amarres

CUARTO.- Invoca la parte apelante la no acreditación de la causa de fuerza mayor, manifestando que la contaminación de las arenas ya era conocida desde antes del la conclusión del contrato de cesión el 11/4/2007.

Respecto de la fuerza mayor, la doctrina emanada del Tribunal Supremo ha establecido que el caso fortuito o la fuerza mayor, a los que se refiere el artículo 1.105, contemplan situaciones de imprevisibilidad o inevitabilidad del resultado, repeliendo toda existencia de culpa, por cuanto lo que no puede preverse, o aún previsto no puede evitarse, se producirá fatalmente con independencia de la eventual diligencia desplegada por el sujeto agente ( STS de fecha 18/10/1999 ). Así la sentencia del TS nº1136/2004 de 23 de noviembre establece: El art. 1.105 CC excluye de la responsabilidad los sucesos que obedezcan a caso fortuito o fuerza mayor-nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables-, pero no cabe apreciar tal situación cuando hay un comportamiento negligente con suficiente aportación causal ( SS. 20 julio 2000 [RJ 2000 6754]), porque el caso fortuito (como la fuerza mayor) requiere la ausencia de culpa ( SS. 31 marzo 1995 [RJ 19952795 ], 31 mayo 1997 [RJ 19974146 ], 18 abril 2000 [RJ 20002976]), cuya valoración en cuanto al soporte factual, por tal naturaleza de «questio facti», corresponde al juzgador de instancia ( SS. 6 mayo 1984 SIC y 14 marzo 2001 [RJ 20015977]). A lo anterior debemos agregar que la prueba de l fuerza mayor corresponde a quien la alega.

Partiendo de lo referido y ateniéndonos a la prueba obrante en autos entendemos asumible la postura de la parte apelante respecto de la no acreditación de la fuerza mayor derivada de la aparición de tierras contaminadas en el fondo de la dársena, pues como señala la apelación, el acontecimiento era conocido antes de la firma de los contratos y no impidió la misma sin referencia alguna a la situación, por lo que tan suceso carecía de la condición de imprevisible, pero tal aceptación carece de trascendencia a la hora de resolver, pues la no entrega en el plazo de los amarres se excluye, como supuesto de incumplimiento, no por concurrir fuerza mayor sino por estimar que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, tal y como señala el TS en sentencia de 12/4/2011, recurso nº 2100/2007 . Esta misma sentencia añade: El mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Lo expuesto conduce a la desestimación del alegato de la apelación.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la invocación de que la reconvención pretende el pago de una suma de 1954,38 € carente de justificación, ha de rechazarse por tratarse de una cuestión nueva no introducida en tiempo y forma en primera instancia, ya que en ella no se hizo mención alguna a la misma en la contestación a la demanda reconvencional, y siendo que el planteamiento de hechos no es admisible en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia, la pretensión se rechaza.

SEXTO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por la sociedad Guignet Villalba, S.L., contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Amposta cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.