Sentencia Civil Nº 223/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 488/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00223/2013

S E N T E N C I A núm. 223/13

Rollo 488/2012

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

Magistrados:

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

En Oviedo a veintisiete de Junio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 94 /2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 488 /2012, en los que aparece como parte apelante D. Leopoldo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª. CLOTILDE ESCANDON CHANTRES, asistida por el Letrado D. IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ, y como parte apelada Dª. Olga , representada por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ, asistida por el Letrado D. JUAN JESUS MENENDEZ y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 19 de Junio de 2012 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña Olga contra Don Leopoldo , debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 28 de diciembre de 2006, con todos los efectos legales inherentes a la misma, y la adopción de las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a Doña Olga la guarda y custodia del hijo del matrimonio, Carlos Ramón , así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el niño, manteniendo la titularidad compartida. 2º.- No se fija un régimen de visitas a favor de Don Leopoldo sobre su hijo Carlos Ramón , si bien el padre podrá comunicarse telefónicamente con su hijo, tres veces por semana, para lo que la madre facilitará un número de teléfono que deberá mantener operativo en las horas que Don Leopoldo elija para efectuar las llamadas. 3º.- Don Leopoldo deberá abonar a Doña Olga en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Carlos Ramón , la suma equivalente al veinte por ciento ( 20%) de sus ingresos netos mensuales, cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe y que será actualizable anualmente conforme el IPC interanual. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. Firme que sea la presente resolución comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de Junio de 2013, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que acuerda la disolución del matrimonio de los litigantes por causa de divorcio es impugnada por el demandado, D. Leopoldo respecto a dos de las medidas que afectan al hijo de ambos menor de edad: régimen de visitas en su favor que la sentencia rechaza, así como guarda y custodia del mismo que se pretende se encomiende a la Consejería de Bienestar Social del Principado en lugar de a la madre, Dª Olga .

En esta alzada, y con la finalidad de resolver más adecuadamente ambas cuestiones planteadas en la apelación, se adoptó el acuerdo de la realización de un informe psico-social que había sido solicitado por la representación del apelante en su escrito de interposición del recurso y que en primera instancia no había sido aceptado, lo que ha determinado un cierto retraso en el dictado de la presente resolución.

SEGUNDO.- D. Leopoldo durante el trámite de primera instancia se encontraba privado de libertad, señalándose en la demanda que en cumplimiento de una pena hasta el mes de julio del año 2.017; y a ello se añadía una denuncia respecto a Dª Olga que efectuaba el escrito de contestación a la demanda respecto de su situación de drogodependencia y ejercicio de la prostitución en su domicilio (folio 58 de los autos)

La sentencia concede la guarda y custodia a la madre al considerar no probadas las circunstancias denunciadas por el padre, y rechaza régimen de visitas directas con el padre, inclinándose por contactos telefónicos por entender que su realización en un centro penitenciario afectaría negativamente los intereses del menor.

El menor Carlos Ramón nació el NUM000 de 2.007, es decir cumple seis años en los días en que se dicta la presente resolución. Y tiene reconocida una discapacidad físico-psíquica de un 40% (folios 83 a 86) por 'crisis convulsivas generalizadas por epilepsia de etiología idiopática, y un retraso madurativo por epilepsia de etiología no filiada'.

TERCERO.-En el informe psico-social se señala como dato esencial que D. Leopoldo al ser entrevistado expuso su deseo de renunciar a lo pedido en su demanda y después, en el recurso, es decir de su deseo de tener visitas con él, hasta el punto de recogerse en el folio 5 la siguiente frase: 'Manifiesta que hace tiempo que tomó la decisión de evitar el contacto con su hijo', añadiéndose que 'en ningún momento de la entrevista se percibe una visión desde la óptica o perspectiva del menor, centrando todas sus argumentaciones para esta decisión en base a la traición y a la rabia que siente hacia la madre'; por último se lee: 'tampoco se ha planteado retomar la relación con su hijo; una vez cumpla condena en junio de 2.017, tiene en previsión empezar una nueva vida en el extranjero'. En cuanto al menor, Carlos Ramón , se señala, además de su incapacidad, que 'muestra vinculación y dependencia afectiva hacia la figura materna y también hacia sus hermanos; tiene escasos recuerdos del padre, no constituye para él una referencia y carece de vínculo afectivo'. En las consideraciones finales se señala que ' Carlos Ramón es un menor de especial vulnerabilidad derivada tanto de su contexto social como de sus dificultades de aprendizaje y de comportamiento, lo que limita sus recursos para adaptarse a distintos contextos. Los escasos beneficios derivados de contar con la figura paterna en su vida se ven significativamente menoscabados por las condicionantes mencionadas, por lo que reiniciar los contactos con el padre podría ser un factor de riesgo añadido al desarrollo psicológico y emocional del menor. Por otro lado no existe un vínculo consolidado entre ellos'. Se añade que 'el menor cuenta con cinco años de edad y tendría que realizar las visitas en Villabona acompañado por un adulto; el lugar no constituye un entorno adecuado para él', y por último, vuelven a incidir en que 'el progenitor ha manifestado a este equipo su falta de interés en el momento actual para relacionarse con su hijo'.

Pese a que se sostiene el recurso, parece evidente que la intención del padre no ayuda a adoptar la principal medida que había solicitado al interponer el recurso, de tal manera que debe desestimarse, pudiendo continuar, si lo cree conveniente, con las comunicaciones telefónicas que, pese a que en su último escrito parecen ser de un solo contacto al mes, lo aprobado en la sentencia fue de tres veces semanales.

CUARTO.- En cuanto a la segunda medida que se pedía, la relativa a que la guarda y custodia de Carlos Ramón se confiara al Principado de Asturias en lugar de a su madre, lo cierto es que del informe psico-social no se deriva la realidad de ninguna de las denuncias formuladas en su escrito de contestación a la demanda que nada menos era drogodependiente y ejerce la prostitución en su propio domicilio, antes al contrario, en el mismo se expresa que 'la madre presenta estabilidad económica y de vivienda, además cuenta con redes formales de apoyo para atender las necesidades de Carlos Ramón . Tanto los Servicios Sociales municipales como la consejería de Bienestar Social realizan un seguimiento de estos menores (también de los dos hermanos de madre de Carlos Ramón que conviven con él) sin que en el momento actual hayan visto la necesidad de adoptar una medida protectora con ellos'.

En definitiva, tampoco es posible acoger la segunda petición.

QUINTO.-Si bien en estos procedimientos no suelen imponerse las costas, se presentan en este caso un conjunto de circunstancias que lo hacen diferente: en primer término la denuncia expresada desde la contestación a la demanda acerca de los riesgos que el hijo corría al encontrarse conviviendo con la madre, ninguna de las cuales se han confirmado, como puso de manifiesto el informe del equipo psico-social practicado en esta segunda instancia. Pero es que además, debe resaltarse la respuesta, una vez interpuesto el recurso por D. Leopoldo , y cuando fue entrevistado por el equipo psico-social, de absoluto olvido de sus obligaciones como padre al decir: 'hace tiempo que tomó la decisión de evitar el contacto con su hijo', y 'tampoco se ha planteado retomar la relación con su hijo; una vez cumpla condena en junio de 2.017, tiene en previsión empezar una nueva vida en el extranjero'.

Para llegar a esta conclusión personal no habría sido necesario retrasar la presente resolución y obligar a practicar una prueba psico-social prolongando innecesariamente la firmeza de la resolución dictada en primera instancia, lo que tiene lugar en estos momentos.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMARy confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presenta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.