Sentencia CIVIL Nº 223/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 112/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 223
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
D. José Pablo Martínez Gámez
En la ciudad de Jaén, a once de Marzo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Concursal-
Sección 5ª (Convenio y Liquidación) seguidos en primera instancia con el nº 276.05 del año 2018, por el
Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 112
del año 2020, interviniendo como Apelantes Dª Bárbara Y D. Isidro , representados por la Procuradora Dª
Dulcenombre Gutiérrez Gómez y defendidos por el Letrado D. Andreas Ruigómez Barrilaro y D. Laureano , Dª
Covadonga , Dª Dulce , Dª Emma , Dª Esmeralda , Dª Magdalena , D. Virgilio , Dª Micaela , D. Severiano
, D. Teodosio , Dª Patricia , Pura , Rita , Juan Enrique y Serafina representados por la Procuradora
Dª Dulcenombre Gutiérrez Gómez, y defendidos por el Letrado D. Manuel Agustín Ruigómez Muriedas; e
interviniendo como Apelados INDUSTRIAS ALGAMA SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador D.
Manuel José Aguilera Jiménez y defendida por el Letrado D. Rafael Ortíz Tafur y SELUBER CONCURSAL, S.L.P.,
(Administrador Concursal D. Elias ).
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
Nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 23 de Octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' APRUEBO la propuesta de convenio presentada por INDUSTRIAS ALGAMA SL en el presente expediente de concurso voluntario, produciendo efectos desde la fecha de la presente sentencia. Los efectos recogidos en el auto de declaración de concurso se verán sustituidos por los del convenio.

Se acuerda el cese de la Administración Concursal, la cual deberá rendir cuentas de su gestión en el plazo de quince días.

El convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, siendo que los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos.

Subsisten los derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos, respecto de los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio.

Los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio.

SE IMPONE a los concursados la obligación de presentar semestralmente informe acerca del cumplimiento de los términos del convenio, así uno final, cuando se entiendan cumplimentados los pactos alcanzados.

ANÚNCIESE por edictos la aprobación del convenio, que se fijarán en el tablón de anuncios del Juzgado e inscríbase, asimismo, en los Registros correspondientes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por las partes apelantes en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escritos de alegaciones en los que basas sus respectivos recursos.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron sendos escritos de oposición por las partes apeladas, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11 de Marzo de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia del juzgado de lo mercantil que aprueba el convenio de acreedores del concurso de la entidad Algama se alza el recurso de apelación pretendiendo se anule y retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la junta para que la AC de cuenta de las alteraciones producidas en la composición social de Algama.

Debe destacarse que todo el recurso se basa en una circunstancia eventual, no concurrente en este momento, como es la anulación de la ampliación de capital que en su día hizo la sociedad (tras una previa reducción) y que redujo la participación social de los recurrentes a unos mínimos. Y evidentemente, una resolución judicial no puede basarse en sucesos futuros mas o menos probables (y en principio más improbables pues ya fueron rechazadas las medidas cautelares) sino atender a las circunstancias concurrentes al momento de dictarse la resolución (o anteriormente conforme a la litispendencia).

Pero en cualquier caso el recurso debe rechazarse por razones puramente formales pues ni se ha respetado el cauce procesal para la impugnación del convenio aprobado, ni están legitimados los recurrentes, ni se ha aducido ninguno de los motivos que la Ley Concursal prevé como causas de impugnación del convenio.

Segundo.- Ciertamente el art. 197.5 de la Ley Concursal prevé que contra la sentencia que apruebe el convenio cabrá recurso de apelación. Sin embargo, este artículo no puede ser examinado aisladamente sino que debe ponerse en relación con lo previsto en el art. 128 LC que regula la oposición a la aprobación del convenio. Tras la celebración de la junta y antes de aprobarse judicialmente el convenio, se otorga un plazo de diez días a los legitimados para oponerse a dicha aprobación; será la sentencia que tras la oposición apruebe o no el convenio (o cuando no se hubiera con evidente infracción legal concedido plazo de oposición) la que es susceptible de apelación. Lo que no cabe es que los legitimados obvien el trámite legal de oposición y formulen directamente recurso de apelación en un claro fraude de ley.

Por tanto, no habiendo los hoy recurrentes manifestado oposición a la aprobación del convenio en el plazo de diez días concedido tras la celebración de la junta debe considerarse como inadmisible el recurso de apelación, conociendo las partes que una causa de inadmisión supone la desestimación del recurso.

Tercero.- No se desconoce que esta postura no es unánime y así se ha admitido la posibilidad de apelación directa SAP Madrid 10/9/09 (no obstante, las circunstancias del supuesto eran relevantes y en cualquier caso se circunscribían al control de oficio que prevé el art. 131 que en supuesto de autos no ha sido mencionado), pero aún así deberíamos considerar como faltos de legitimación a los recurrentes.

Dado que la oposición a la aprobación del convenio está limitada a la AC, los acreedores no asistentes, o que hubieran sido privados de voto o votado en contra (art. 128.1 segundo párrafo), no puede considerarse que la apelación se extienda en cuanto a legitimación a sujetos diferentes. Al igual que los acuerdos de las sociedades de capital tienen limitada su impugnación a determinados sujetos, los acuerdos de la junta de acreedores (el convenio) no pueden ser impugnados por cualquier interesado sino por aquéllos que taxativamente determina la Ley, y se vuelve a reseñar, que sería un fraude de ley, inadmitir la oposición a un convenio por falta de legitimación pero por otro lado permitir la apelación a cualquier sujeto haya o no votado a favor del convenio o incluso sea o no acreedor.

No constando dicha votación en contra de los apelantes se debería igualmente desestimar el recurso por falta de legitimación.

Cuarto.- Por último, las causas de impugnación están tasadas en el art. 128 LC: infracción de las normas que la Ley establece sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, las reglas sobre tramitación escrita, la constitución de la junta o su celebración, votos decisivos para la aceptación del convenio emitidos por quien no fuere titular legítimo del crédito u obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios y cuando el convenio sea objetivamente inviable (en este caso estando legitimados solo la administración concursal y los acreedores mencionados en el fundamento anterior que, individualmente o agrupados, sean titulares, al menos, del cinco por ciento de los créditos ordinarios).

Y remitiéndonos al fundamento anterior, estas causas que son de oposición son igualmente las únicas causas de apelación.

Como indicábamos en el primer fundamente ninguno de estos motivos se ha opuesto, es mas realmente ningún motivo relacionado con el convenio se ha opuesto pues las circunstancias sociales son independientes de las concursales. A lo sumo, aunque tampoco se ha explicado como la composición social afecta a la viabilidad de la empresa, una supuesta inviabilidad objetiva del convenio, pero volveríamos una vez mas a la falta de legitimación pues los recurrentes no representan el 5% del pasivo ordinario, ni votaron en contra del convenio.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Jaén con fecha 23/10/19, seguidos en dicho Juzgado como concurso nº 276/18, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0112 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.