Sentencia Civil Nº 224/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 152/2004 de 08 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00224/2004

Rollo nº: 152/2004.

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy.

Doña Francisca Isabel Fernández Zapata.

Magistrados

SENTENCIA Nº 224

En la ciudad de Murcia, a ocho de de julio de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 188/2003 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado Civil nº 7 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante la mercantil "Impromur 96, S.L.", representada por el Procurador Sr. Albacete Manresa y defendida por el Letrado Sr. Ramos Hernández y como demandada y ahora apelada "Promociones y Construcciones González y Pérez, S.A.", representada por la Procuradora Sra. Muñoz Trancho y defendida por el Letrado Sr. Fuentes Sebastián. Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 12 de enero de 2004 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así; FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la mercantil "IMPROMUR 96 S.L.", representada por el Procurador D. Alfonso Albacete Manresa, contra la mercantil "CONSTRUCCIONES GONZÁLEZ PEREZ S.A.", representada por la Procuradora Doña Rosario Muñoz Trancho, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIUN euros con CUARENTA Y CINCO céntimos (41.321,45) de principal y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la mercantil "CONSTRUCCIONES GONZÁLEZ PÉREZ S.A.", representada por la Procuradora Doña Rosario Muñoz Trancho, contra la mercantil "IMPROMUR 96 S.L." representada por el Procurador D. Alfonso Albacete Manresa, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de CUARENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO euros con OCHENTA Y DOS céntimos (40.868,82) de principal.

Como consecuencia de lo anterior y compensadas las dos deudas la cantil "CONSTRUCCIONES GONZÁLEZ PÉREZ S.A." deberá de abonar la mercantil "IMPROMUR 96 S.L." la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS euros con SESENTA Y DOS céntimos (452,62) de principal más el interés legal incrementado en dos puntos de la citada cantidad desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la actora basado en error en la valoración de la prueba.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia apelada.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a ésta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 152/2004 de Rollo. En proveído del día 24 de junio de 2004 se acordó traer los autos a la vista para dictar Sentencia, señalándose para la celebración de la votación y fallo el día de hoy.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que estima parcialmente la acción principal y reconvencional ejercitadas respectiva y recíprocamente por las mercantiles constructora "Impromur 96, S.L." y promotora "Promociones y Construcciones González y Pérez, S.A." en reclamación de determinadas partidas y conceptos derivados del contrato de ejecución de obra concertado entre las mismas con fecha 25 de marzo de 1999, la citada entidad actora "Impromur 96, S.L." muestra su disconformidad con dicha sentencia e interesa su revocación en los siguientes extremos: a) por la deducción del importe total de la cantidad reclamada, de la factura correspondiente a la colocación de mármol en los zaguanes del edificio; b) por la exclusión de la factura de luz y agua de obra y c) por la aplicación de la cláusula penal referida a demora en la conclusión de la obra e indemnización correspondiente.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de todo lo actuado en los presentes autos, que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la primera pretensión que solicita, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en parte de la sentencia apelada.

Así y con respecto al primer motivo del recurso, referido a la repercusión a la constructora del importe de la partida de mármol utilizada en el revestimiento de los zaguanes de las escaleras, cabe afirmar, que, en efecto, dicha mercantil no debe asumir su pago y por tanto deviene improcedente la decisión del Juzgador de deducir tal cuantía del importe total reclamado por "Impromur 96, S.L." en esta "litis".

Y ello se afirma así en esta alzada porque el hecho de que la constructora aceptara y concertara, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo de la estipulación segunda del contrato, que la obra de referencia fuese ejecutada con las mismas calidades que el edificio sito en la Avenida Ciudad de Almería de Murcia que la promotora demandada había promovido y construido con anterioridad, conlleva necesariamente que los materiales proyectados reúnan idéntica calidad que los de la obra de referencia, pero no implica que se puedan introducir o aplicar materiales no proyectados, con independencia de su previsión y utilización en aquella.

Es decir, tal cláusula no es determinante de una modificación del proyecto, sino un referente o índice con respecto a la calidad de los materiales proyectados.

Tal interpretación encuentra cobertura en el hecho de que el proyecto no contemplara el revestimiento de mármol en dicha zona del edificio, y además en su contradicción y oposición, como dice la parte apelante, con la cuantía prevista para la decoración de los zaguanes, inferior al importe del controvertido mármol, y además también con el hecho de que dicha partida se contemplara en los trabajos ejecutados fuera del proyecto.

Procede, en consecuencia, la acogida de este motivo del recurso.

TERCERO.- Distinta suerte, si bien parcial, debemos atribuir por el contrario al siguiente motivo de apelación formulado referido a la aplicación de la cláusula penal por retraso en la ejecución y entrega de la obra. La parte recurrente, en este tema, discrepa tanto de la fecha de finalización de la obra que acoge la sentencia de instancia, como de la compensación económica que por tal concepto se menciona.

En este sentido y en aras a la solución de esta controversia, conviene tener en cuenta, como de manera reiterada viene afirmando el Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de julio de 1988, 15 de noviembre de 1995 y 14 de febrero de 1999), que la efectividad de dicha cláusula penal de demora está condicionada a que el incumplimiento se deba a dolo, culpa o a otra causa imputable a quien asumió la responsabilidad accesoria pactada. Asimismo insiste la doctrina jurisprudencial en que la citada cláusula resulta inaplicable cuando el retraso tenga su origen o se deba a aumento de obra.

De conformidad con tal planteamiento y tras la revisión de las pruebas obrantes en estos autos, este Tribunal discrepa inicialmente de la fecha que acoge la sentencia de instancia, como determinante de la ejecución y terminación de la obra.

En efecto, entendemos que el documento nº 66 acompañado con el escrito de demanda referido al certificado final de obra suscrito por los Arquitecto Superior y Técnico y debidamente visado por los Colegios Profesionales respectivos, constituye prueba válida y eficaz en orden a justificar la fecha de conclusión de las obras conforme al Proyecto, en cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato de ejecución de obra.

Dicha certificación, entendemos que no puede quedar neutralizada o excluida a los efectos que analizamos, por el contenido de los documentos y alegaciones que expresa el Juez de instancia en su sentencia. Así la denominada certificación de obra de fecha 4 de diciembre de 2000 (folio 100, documento nº 17 de la demanda), no es exponente de que las obras continuaran ejecutándose en esa fecha. Nótese que ese documento no es una certificación de obra, pues no describe ni detalla partidas de obras realizadas, como en efecto si acontece con las certificaciones parciales que se acompañan con la demanda. Se trata de un documento factura por importe de la cantidad que menciona (1.031.705 pesetas) que se materializa en el pagaré adjunto (folio 101).

Tampoco puede aceptarse como elemento que contradiga la citada certificación final de obra, el contenido del documento nº 19 relativo a trabajos ordenados por la promotora o arquitecto, que contempla la ejecución de obras el 26 de octubre de 2000, es decir, con posterioridad a la data del certificado final, pues en definitiva se trata de obras ejecutadas fuera del proyecto, como así se expresa específicamente, relativas además a simples labores complementarias de pintura de puertas.

Finalmente entiende el Tribunal que no puede aceptarse como fecha de conclusión de la obra la de 1 de diciembre de 2000 en la que el Arquitecto Director de las obras certifica que se han subsanado los defectos observados por la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas en el expediente que la mercantil promotora instó para la calificación de las viviendas de protección oficial.

Y ello se afirma así por el Tribunal porque el inicio y demás vicisitudes de dicho trámite administrativo con la finalidad mencionada, resulta ajeno y extraño al contenido contractual regulador de la controvertida cláusula penal de demora. Entendemos que el certificado final de obra suscrito por los técnicos constituye, como antes decíamos, el elemento esencial determinante de la conclusión de las obras conforme a lo proyectado. Nótese que este expediente administrativo se desarrolla al margen de la dirección técnica de la obra, y además sujeto a unos plazos alejados del control de dicho técnicos e incluso de la constructora, por lo que residenciar en su resolución la fecha de conclusión de las obras a los efectos de la eficacia de la cláusula penal, resulta inoperante, máxime cuando tal cláusula ha de interpretarse restrictivamente, como expresa la doctrina del Tribunal Supremo.

Por último, la propia naturaleza y características de los defectos, subsanaciones y correcciones detectadas, conforme consta documentado, revela inequívocamente el carácter complementario de dichos trabajos, que se entremezclan con correcciones meramente administrativas (folios 244 y 245).

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Continuando en esta misma línea de argumentación, considera la Sala que se ha producido un retraso de tres meses y seis días en la fecha de conclusión de la obra, cuya ejecución se había previsto contractualmente en un periodo de 13 meses. Por tanto la aplicación de la cláusula penal resulta incuestionable, sin que la adición de reformas y mejoras que alude la contratista, gocen de tal naturaleza y complejidad que conforme al criterio jurisprudencial ya citado, conlleve la ineficacia de tal cláusula de demora.

Como dice el Tribunal Supremo en Sentencias de 16 de septiembre de 1986 y 27 de febrero de 2002, es cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que la cláusula penal resultaría ineficaz, pero ello siempre en la hipótesis de que por la propia naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto contractualmente.

De lo contrario, añade dicha doctrina, se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal, por cualquier modificación del proyecto.

En el caso objeto de revisión en esta alzada y conforme al informe emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Marco Antonio , técnico de la obra de referencia, y por tanto conocedor directo e inmediato de la incidencia de esas mejoras y reformas en el plazo de ejecución de las obras, cabe concluir que las mismas carecen de relevancia en tal sentido y no implican una alteración o cambio sustancial del proyecto que conlleve la ineficacia de tal cláusula de demora.

Nótese que dicho técnico concreta en 21 días más la incidencia de esas obras en el plazo de ejecución acordado contractualmente.

El retraso, en consecuencia, ha de ser penalizado, pero valorando y teniendo en cuenta la referida incidencia, que aplicada al retraso mencionado (3 meses y 6 días), permite concretar en 78 días el tiempo de demora, obteniendo una cantidad indemnizatoria por tal concepto de 23.400 euros.

QUINTO.- Como consecuencia de todo lo expuesto, es evidente que el importe de los gastos de luz y agua devengados a partir de la fecha de finalización de las obras 29 de septiembre de 2000 (certificado final de obra), obrante al folio 195, documento nº 63 de la demanda, debe ser asumido por la Promotora. No obstante y dada la falta de concreción de dicha factura que no incorpora las correspondientes facturas de las empresas suministradoras, entendemos que ha de diferirse a la fase de ejecución de sentencia su definitiva concreción mediante la aportación de tales soportes documentales por la contratista.

SEXTO.- Dada la estimación parcial de este recurso, no procede efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Albacete Manresa, en representación de la mercantil "Impromur 96, S.L.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 188/2003, debemos REVOCAR parcialmente la misma en los siguientes extremos:

a) Se imputa a la Promotora demandada el importe de la partida de mármol utilizada en el revestimiento de los zaguanes de las escaleras (8.474,81 euros), por lo que no procede deducir la misma del importe reclamado por la Constructora en esta "litis".

b) Se concreta en la cantidad de 23.400 euros la indemnización a favor de la Promotora por retraso en la ejecución de la obra.

c) Se difiere al trámite de ejecución de sentencia la concreción del importe de la factura por gastos de agua y luz (folio 195, documento nº 63 de la demanda) con aportación de las facturas emitidas por las empresas suministradoras, siendo su pago de cargo de la Promotora.

Procede la CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala y contra la que no cabe ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.