Sentencia Civil Nº 224/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 128/2011 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00224/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 128/11

Asunto: ORDINARIO 266/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.224

En Pontevedra a veinte de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 266/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 128/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Alonso representado por el procurador D. PEDRO ANDRES BARRAL VILA y asistido por el Letrado D. MANUEL JESUS GARCIA RODRÍGUEZ, y como parte apelado- demandado: D. Demetrio , representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. JUAN MARTINEZ BAULO, sobre servidumbre de paso, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 16 de noviembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carla Rocafort Rial, en nombre y representación de Don Alonso, contra Don Demetrio, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Santos García, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Alonso , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

UNICO .- El presente recurso de apelación combate el pronunciamiento desestimatorio alcanzado en la instancia respecto de la acción ejercitada por el demandante, que pretendía la modificación de la servidumbre forzosa de paso constituida sobre una finca de su propiedad. El paso se había ganado por el demandado por virtud de la Sentencia de esta misma sección de la Audiencia provincial dictada el 14 de julio de 2004, que caracterizaba la servidumbre como de " acceso permanente, tanto de pies como de carretillos manuales, y temporal para tractores y demás vehículos agrícolas, desde el día 29 de septiembre de cada año hasta el 29 de junio siguiente ", añadiéndose que procedía también la ampliación de dicha servidumbre, previa indemnización al titular sirviente, " pasando a ser la misma de carácter permanente y durante todo el año para tránsito de tractores y demás vehículos agrícolas que no causen perjuicio en la condición del fundo gravado ".

En la tesis accionante , dicho paso, que atraviesa la finca del actor en la que se ubica su vivienda resulta gravemente perjudicial para sus intereses por los siguientes motivos: a) porque el paso exige que la finca se encuentre permanentemente abierta , con acceso libre desde la carretera; b) porque el paso permanente de vehículos agrícolas resulta gravemente peligroso para los habitantes de la vivienda, ante el riesgo de atropellos; y c) porque el hecho de que la finca esté abierta ha generado que diversos usuarios de la servidumbre estacionen sus vehículos en la finca del actor, permaneciendo aparcados durante largos períodos de tiempo; y d) finalmente, se alegaba que habían desaparecido de la finca sirviente plantas, herramientas y utensilios de labranza.

Por estos motivos el actor proponía la variación del trazado de la servidumbre a través de otra finca de su propiedad, denominada " DIRECCION002 " , de forma que se mejoraría incluso el acceso a las fincas de los titulares dominantes.

Interesa reseñar que la demanda se dirigía exclusivamente frente a D. Demetrio, propietario de las fincas " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 ".

El demandado se opuso a la demanda alegando en primer término la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamada al proceso su esposa , siendo que las fincas dominantes tenían carácter ganancial. Además se hacían notar que existían otros propietarios dominantes, integrantes de un agro. La contestación se oponía frontalmente a la pretensión actora, por entender que no concurrían los requisitos necesarios para su estimación.

En el acto de la audiencia previa el propio demandante solicitó la llamada al proceso " sin la cualidad de demandado " de D. Adrian, copropietario de la DIRECCION002 ", a cuyo través se proponía la modificación del trazado de la servidumbre , llamada que fue admitida por el juzgado por auto de 11 de noviembre de 2009. El tercero llamado al proceso no efectuó alegación alguna.

La Sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. La Sentencia consideró que no concurrían los requisitos de aplicación del art. 545 sustantivo , en particular reprochó al actor no haber acreditado los perjuicios que manifestaba estar sufriendo a consecuencia de la servidumbre y no haber probado que el trazado alternativo propuesto resultara igualmente cómodo para los titulares dominantes. Tras exponer en detalle las razones por las que el nuevo trazado resultaba más perjudicial que el anterior , la Sentencia pone de manifiesto la imposibilidad de aceptar un trazado alternativo que discurriría en parte por una finca propiedad de un tercero.

El recurso de apelación se estructura sobre tres motivos: a) en primer término , el actor insiste en que la servidumbre, en su actual configuración, resulta peligrosa para los habitantes de la finca sirviente y es aprovechada para estacionar vehículos; b) en segundo término , el apelante insiste en que el trazado propuesto resulta más beneficioso para los titulares dominantes, combatiendo los argumentos de la Sentencia en los que se valoraban las opiniones de los peritos; c) finalmente el recurso rechaza que el trazado propuesto invada fincas propiedad de terceros.

Expuestos de este modo los antecedentes del litigio, la Sala debe comenzar su razonamiento haciendo notar , como puso de manifiesto la Sentencia por la que se declaró la existencia de la servidumbre , que el paso en cuestión discurre a través de " un agro compuesto por diversas fincas relacionadas entre sí mediante rampas ", de modo que cada finca es " predio dominante respecto de las anteriores y sirviente respecto de las posteriores " en una sucesión de predios situados entre el " Camino de Pazos y la carretera Meaño-Sanxenxo ". En el litigio precedente, la demanda en ejercicio de la acción confesoria se dirigió por D. Demetrio contra D. Alonso, quien sostuvo la existencia de una falta de litisconsorcio pasivo, al no haber sido llamados al proceso el resto de titulares del agro , que se veían afectados por la existencia de la pretendida servidumbre; la excepción fue consentida por el actor, quien amplió su demanda en la forma que expresa la referida resolución.

Pues bien, la Sala constata que en este lugar vuelve a constituirse la litis de forma defectuosa en su aspecto subjetivo. No resulta posible alcanzar un pronunciamiento como el que pretende el actor sin la llamada al proceso de todos los afectados, titulares de predios dominantes y sirvientes respecto de la servidumbre en cuestión. Es cierto que el trazado sólo afecta a la parte del actor, pero el paso da servicio a todas las fincas del agro, por lo que todas han de ser llamadas al proceso.

El litisconsorcio es necesario cuando el derecho exige al actor que dirija su demanda simultáneamente frente a dos o más personas, en aquellos supuestos asistemáticos y excepcionales en que así acontece (Vgr. Art. 1139 Código Civil ) o cuando el llamamiento simultáneo viene exigido, generalmente por creación jurisprudencial , por el carácter inescindible de la relación jurídica controvertida, por la presencia de un interés legítimo , directo, actual y evidente de un tercero en el resultado del pleito o por la posibilidad de verse afectados intereses de terceros de modo directo por la sentencia que se dicte.

Sobre la finalidad del instituto del litisconsorcio pasivo necesario baste recordar lo sabido, expresado en múltiples resoluciones, de cita excusable por conocida: por un lado , la indefensión de quienes no son llamados a juicio, de modo que puedan resultar afectados por una decisión judicial recaída en un litigio en el que no han sido parte, lo que conecta la constitución de la relación jurídico procesal con el Derecho de defensa y la proscripción constitucional de toda indefensión; se alega también como fundamento el efecto material de la cosa juzgada , que permitiría en un ulterior litigio partir de las declaraciones del precedente, ventilado sin la presencia de todos los que en él debieron intervenir; la inescindibilidad de la relación jurídica controvertida, que no consiente un pronunciamiento parcial respecto a alguno o algunos de los sujetos intervinientes; y , por fin, la propia eficacia de la Sentencia que eventualmente se dicte, que habrá de ejecutarse frente a quienes no fueron parte en el proceso.

Por tal razón, como apuntaba la providencia de catorce de marzo pasado, la Sala aprecia la existencia de un vicio de orden público en la constitución de la litis, al no haber sido llamada al proceso de los copropietarios de la DIRECCION002 " y de los otros titulares dominantes.

Consecuencia de dicho pronunciamiento es la nulidad de actuaciones y la retroacción de lo actuado al momento de la Audiencia previa, a los fines previstos en el art. 420.3 procesal.

Dado el contenido de la presente Resolución se opta por la no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que apreciando una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal, por concurrir falta de litisconsorcio pasivo necesario por la falta de llamamiento al proceso del resto de propietarios de la finca y de los titulares de predios dominantes respecto de la servidumbre cuya modificación se interesa, por lo que declaramos la nulidad de las actuaciones posteriores al acto de la audiencia previa, celebrada el pasado 21 abril 2010, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dicho acto procesal, para cuya celebración habrá de señalarse oportunamente.

Así por esta sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados reseñados al margen.