Sentencia Civil Nº 224/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 185/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00224/2012

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 185/2012.

Modificación Medidas Definitivas nº 318/2011.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar.

SENTENCIA Nº 224/2012.

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo.

Dª. Marta Vicente de Gregorio.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA

En Cuenca, a 24 de Julio de dos mil doce.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 185/2012, los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 318/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar, promovidos por D. Alexis , representado en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva María López Moya, representado en esta alzada por la Procuradora Dª. María Rosario Pinedo Ramos, y dirigido por el Letrado D. Rafael Matas Cuéllar, contra Dª. Alejandra , representada en la primera instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Pinós Calvo, y asistida por el Letrado D. Domingo Lorenzo Checa Aparicio, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alexis , -a cuya pretensión vino a adherirse el Ministerio Fiscal-, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 9 de Febrero de dos mil doce ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar se dictó Sentencia, en fecha 9 de Febrero de dos mil doce , en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Moya, en representación de D. Alexis , contra Dª Alejandra , y declaró haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 12 de mayo de 2009 por la que se aprobó el convenio regulador de fecha 1 de diciembre de 2008 (autos de este Juzgado 25/09) en el sentido siguiente:

-Al apartado A) del punto segundo del Convenio regulador relativo al régimen de visitas deberá añadirse: "el padre podrá estar en compañía de su hija todos los martes y jueves de cada semana desde las 8:30 de la mañana hasta las 19:00 horas. Las entregas de la menor a las 8:30 horas se efectuarán por la madre en el domicilio paterno y será el padre quien deberá reintegrar a la menor a las 19:00 horas al domicilio materno o en el domicilio de la abuela materna (según le indique la madre en función de su jornada laboral)".

-Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

En lo demás, se mantienen las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre costas procesales".

Segundo.- Que notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de D. Alexis se interpuso contra ella recurso de apelación.

En tal recurso se indica que la Sentencia de instancia impone un régimen de visitas mucho más restringido que el que de facto se venía ejerciendo; sin tener en cuenta que no sólo se interesaba la custodia compartida sino que se estaba planteando la consolidación y declaración judicial de ese estado de cosas y régimen de vida a la que estaba acostumbrada la menor.

El MINISTERIO FISCAL vino a adherirse al recurso de apelación planteado por el Sr. Toledo.

La representación procesal de Dª. Alejandra se opuso a tal recurso; solicitando la desestimación del mismo. Se indica en el escrito de oposición que el depósito se efectuó de manera extemporánea y que por ello no debió admitirse el recurso de apelación.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 185/2012. Se señaló para deliberación, votación y fallo el 24.07.2012.

Fundamentos

Primero.- Antes de analizar el recurso de apelación debe darse respuesta al alegato planteado en el escrito de oposición referente a la extemporaneidad del depósito; circunstancia que debería comportar, a juicio de la representación procesal de la Sra. Alejandra , la inadmisión del recurso de apelación.

Tal alegación debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

-como viene a exigir el Auto dictado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en fecha 02.11.2010 , Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, el Juzgado de Primera Instancia en cualquier caso tenía que haber requerido a la parte para que subsanase, en un plazo de dos días, la falta de pago del depósito.

Segundo.- Examinaremos a continuación el recurso de apelación.

En la Sentencia de instancia se entiende acreditado que desde mediados de 2009 hasta abril de 2011 la menor vino estando en compañía de su padre de lunes a viernes en semanas alternas, (desde las 8:30 horas hasta las 19:00 horas), y los miércoles con pernocta, (declaración que no es atacada en esta alzada).

El concepto de custodia compartida no sólo puede considerarse como un reparto al 50% de los períodos de convivencia de los padres con la menor, (como se establece por los Tribunales; por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 28.02.2007, recurso 33/2007 , cuyo criterio compartimos), pues se entiende que existe tal situación, (guarda y custodia compartida), cuando ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotativa del cuidado, atención y educación de los hijos menores, (como también se establece por los Tribunales; por ejemplo, sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 16.06.2006, recurso 271/2006 , cuyo criterio igualmente compartimos), y a la vista de tal definición resulta que en el caso que nos ocupa se habría producido de facto, desde mediados de 2009 hasta abril de 2011, una guarda y custodia compartida, (ya que el padre se vino encargando, -con habitualidad rotativa-, del cuidado, atención y educación de la pequeña; teniendo presente en cuanto al último aspecto indicado ,-educación-, que él indicó en el juicio que hacía con su hija los deberes escolares de ésta).

Ahora bien, la situación descrita no puede comportar en el presente caso el reconocimiento de la guarda y custodia compartida; y ello, (pese a que el Ministerio Fiscal es partidario de tal situación), por lo siguiente:

.Por un lado, porque una cosa es flexibilizar el régimen establecido en una Resolución judicial y otra muy distinta es que esa flexibilización haya de traducirse necesariamente en una custodia compartida, (y en tal sentido se pronuncian los Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, en Sentencia de 07.03.2012, recurso 230/2011 ; cuyo criterio compartimos).

.Por otro lado, porque la fluidez y facilidad en la comunicación entre los padres es deseable para el correcto desenvolvimiento de la custodia compartida, a fin de preservar la relación en lo posible de conflictos cuya solución, de otro modo, podría eternizarse propiciando su enquistamiento, (y en tal sentido se vienen pronunciando los Tribunales; por ejemplo, la Sala Civil y Penal del T.S.J. de Catalunya en Sentencia de 06.02.2012, recurso 98/2010 , cuyo criterio compartimos), siendo deseable una adecuada comunicación entre los progenitores para adoptar las decisiones que redunden en beneficio y mejor interés de los menores, (como también se viene estableciendo por los Tribunales; por ejemplo, Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 10.12.2009, recurso 755/2008 , y de 20.05.2008, recurso 1149/2007 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª, de 13.07.2007, recurso 314/2005 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de 06.10.2009, recurso 373/2009 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 20.02.2009, recurso 351/2008 ; cuyo respectivo criterio compartimos), resultando que en el caso de autos tal deseable fluidez y facilidad en la comunicación entre los progenitores, (para adoptar las decisiones que redunden en beneficio y mejor interés de la menor), por ahora es imposible, ya que:

-la Sra. Alejandra señaló en la vista que no hay entre ellos ninguna comunicación, (minuto 26,45 de la grabación), que entre ellos existe mala relación, (minuto 27,12 de la grabación), que él llamaba a la abuela materna de la niña, (minuto 27,24 de la grabación), y que entre ellos sólo se comunican con mensajes de teléfono, (minuto 29,29 de la grabación);

-y el Sr. Alexis indicó que no tienen ningún contacto, (minuto 43,30 de la grabación), y que entre ellos se comunican por mensajes de teléfono, (minuto 43,44 de la grabación).

Por tanto, la petición de custodia compartida debe rechazarse, ya que tal situación, (a la vista de la inexistente comunicación entre los progenitores), no puede redundar en beneficio y mejor interés de la menor. Y no resultando adecuada la custodia compartida, tampoco puede dejarse sin efecto, (como se solicitaba en la demanda como consecuencia derivada de la pretendida custodia compartida), la obligación de pago de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Alexis .

Además, tampoco puede accederse a la petición que vino a plantear la parte actora como subsidiaria en el acto de juicio, (en el sentido de que si no era posible la custodia compartida se mantuviera el régimen de compañía que venía ostentando el padre respecto de la pequeña), pues dicha situación, (mantener el régimen de compañía que venía ostentando el padre), en realidad, (y como anteriormente se dijo), venía a constituir de facto una guarda y custodia compartida, (no una simple ampliación del régimen de visitas; como parecía venir a mantenerse con dicha petición subsidiaria), y ya se ha dicho que tal guarda y custodia compartida, (ante la inexistente comunicación entre los progenitores), no es beneficiosa para la menor, (por lo que no puede consolidarse), debiendo hacerse constar que no supone incidencia relevante para la vida de la pequeña el hecho de acudir los martes y jueves de cada semana a las 8:30 horas a casa de su padre, (decisión adoptada en la Sentencia de instancia), pues la Sra. Alejandra vino a indicar en el acto de juicio que era una hora normal, (cuando respondió a preguntas del Ministerio Fiscal), sin que tampoco suponga desequilibrio alguno en el rendimiento de la niña el hecho de permanecer un par de tardes por semana con su padre hasta las 19:00 horas, (decisión igualmente adoptada en la Sentencia de instancia), pues hasta ahora la pequeña había venido compaginando la realización de sus tareas escolares tanto en la casa del padre como de la madre, (en el acto de juicio el padre dijo que ayudaba a su hija a realizar los deberes escolares), y no consta que la niña haya sufrido por ello desestabilización alguna.

Por último, en el recurso no se sostiene pretensión alguna sobre la reducción de la pensión de alimentos como consecuencia de la invocada por el Sr. Alexis situación de incapacidad temporal; razón por la cual esta Sala simplemente debe estar a la argumentación plasmada por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia recurrida.

En consecuencia, y por todo lo razonado, se desestimará íntegramente el recurso de apelación planteado.

Tercero.- Pese a la desestimación íntegra del recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Alexis , dada la especial naturaleza de la materia tratada, cuestión de familia, no procede hacer particular imposición de las costas causadas en esta alzada por tal recurso.

La desestimación íntegra del recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Alexis comportará, al amparo de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., la pérdida del depósito de 50 € que dicha parte llevó a cabo para recurrir; depositó al que se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Alexis contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar en fecha 9 de Febrero de dos mil doce, en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 318/2011 , del que dimana el Rollo de Apelación nº 185/2012, declaramos que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida Sentencia.

No procede hacer particular imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito de 50 € llevado a cabo, para recurrir, por la representación procesal de D. Alexis ; al cual se le dará el destino legal.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.