Sentencia CIVIL Nº 224/2016, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 1, Rec 922/2015 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL UNO

BARCELONA

Concurso Voluntario 356/2013-B

Oposición a la calificación culpable nº 922/2015-B

Concursada: ARTYS SEGURIDAD SL

Personas se solicita se declaren afectadas: D. Nicolas y D. Serafin

SENTENCIA Nº 224/2016

En Barcelona, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

En este Juzgado se ha tramitado y celebrado el presente incidente de calificación, que se ha seguido a instancia de la Administración Concursal, con la intervención del Ministerio Fiscal, y de diversos acreedores personados, que han realizado diversas alegaciones, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por escrito de la Administración Concursal, por el que solicitaba la declaración del concurso como culpable.

La Administración Concursal funda la calificación del concurso como culpable en los artículos 164.2.1ºLC , esto es, en la existencia de graves irregularidades contables para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada.

Por esa razón, solicita:

1.-Se declare CULPABLE el concurso de la entidad ARTYS SEGURIDAD SL.

2.-Se declare PERSONA AFECTADA por la calificación a D. Nicolas y D. Serafin .

3.-Se inhabilite a los anteriores para administrar bienes ajenos por plazo de TRES años, declarándose la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores en la masa activa.

Por su parte, el Ministerio Fiscal ratifica el informe de calificación emitido por la administración concursal.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la concursada, y emplazados los afectados por la calificación, se opusieron a la misma, realizando las alegaciones que estimaron oportunas.

TERCERO.- Las partes no solicitaron la celebración de vista, por lo que quedaron los autos conclusos y vistos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación culpable del concurso.

1. En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011 , FJ 3º, Ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel), la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en toco caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado -. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

2. Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011 , Ponente Jesús Eugenio Corbal Fernández, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

3. Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014 , 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

4. La más reciente doctrina jurisprudencial, siendo exponente de la misma la STS 421/2015, de 22 de julio de 2015 (Ponente, Sr. Sancho Gargallo), establece una distinción en torno al concepto del déficit concursal:

'11. Formulación del motivo segundo . El motivo denuncia la infracción del art. 172.3 LC , en su redacción originaria, en relación con la jurisprudencia que lo interpreta. Esta jurisprudencia (contenida en las Sentencias de 6 de octubre y de 17 de noviembre de 2011 ) exige una justificación añadida para declarar la condena de los administradores al pago de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación, respecto de la que ha fundado la declaración de concurso culpable. En concreto, es preciso que se explique qué conductas que han motivado la calificación culpable de concurso justifican, además, la condena a satisfacer total o parcialmente los créditos no satisfechos con la liquidación, y por qué. Y esta justificación debe alcanzar a la responsabilidad del administrador a quien se pretende condenar. De otro modo, si no se realizara esta justificación añadida, se estaría imponiendo una sanción de carácter objetivo.

El recurrente razona que la sentencia recurrida no ha respetado estos límites impuestos por la reseñada jurisprudencia, pues para justificar su condena se limita a reiterar las razones que determinaron que el juzgado calificara el concurso culpable.

El recurso también insiste en que «la sentencia recurrida infringe la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que niega naturaleza sancionadora a la exigencia de responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales (...), por cuanto deriva del hecho de serles imputable (...) la generación o agravación del estado de insolvencia de la sociedad concursada, con especial trascendencia respecto de la causa de culpabilidad del artículo 165.1º LC tal como ha sido interpretado por esta misma jurisprudencia».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

12. Desestimación del motivo segundo . Normativa aplicable . En primer lugar, conviene recordar que en el presente supuesto se cuestiona la interpretación del art. 172.3 LC , en su originaria redacción, que establecía la responsabilidad por déficit concursal en el siguiente sentido:

« Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso , a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa ».

La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al art. 172bis LC , aunque en parecidos términos. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 LC , y, en concretó, determinó los caracteres de esta responsabilidad, resultaba sustancialmente aplicable al art. 172 bis LC introducido por la Ley 38/2011.

Ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' ».

En esta misma sentencia de pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que este nuevo régimen de responsabilidad debía aplicarse a los casos en que la sección de calificación se hubiera abierto con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto Ley 4/2014.

De esta última declaración, extraemos también el criterio sobre la normativa aplicable al caso. El régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación .

SEGUNDO.- Del valor de las alegaciones realizadas por los acreedores.

2.1.- Como cuestión previa, conviene recordar, de conformidad con la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de febrero de 2015 , que la intervención en calidad de parte de los acreedores en la tramitación de la sección de calificación se no puede abarcar la facultad de ejercitar pretensiones distintas a las sostenidas por la administración concursal o el Ministerio Fiscal. Así, una interpretación integradora de los artículos 168 y 170.1 LC permite concluir que los acreedores personados ostentan la facultad de realizar alegaciones dirigidas a permitir el debido conocimiento de la realidad fáctica por parte de quienes se hallan legitimados para ejercitar la acción, pero en modo alguno legitima a aquéllos para ejercitar de forma autónoma pretensiones de calificación culpable distintas de las anteriores. Por tanto, la capacidad para ser parte lo es en una suerte de intervención adhesiva simple, esto es, a efectos de coadyuvar, proponiendo prueba, recurriendo o incluso agotando trámites procesales, pero limitada a aquéllas causas de calificación mantenidas bien sea por la administración concursal, bien sea por el Ministerio Fiscal.

2.2.- Ello permite concluir que la única causa de calificación culpable relevante en el presente incidente de oposición a la calificación sea la amparada en el artículo 164.2.1º LC .

TERCERO.- De la existencia de irregularidades contables relevantes.

3.1.- Tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal limitan la calificación culpable del concurso a la existencia de diversas irregularidades contables que consideran relevantes a efectos de una debida comprensión de la situación patrimonial de la concursada.

3.2.- A estos efectos, resulta que la causa de calificación regulada en el artículo 164.2.1º LC exige la concurrencia de dos requisitos:

3.2.1.- En primer lugar, que nos hallemos ante 'irregularidades contables', esto es, según la Resolución del ICAC de 15 de junio de 2000, ante cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sean de tal relevancia que por su consecuencia se altere la imagen fiel de la situación patrimonial de la concursada.

3.2.2.- Por ende, exige la norma que la irregularidad sea relevante, impidiendo a terceros formarse una imagen fiel de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, debido a la trascendencia del quebranto de la normativa contable.

3.3.- En el presente procedimiento, se aprecia ab initio que ni el informe dela administración concursal ni el dictamen del Ministerio Fiscal explican con detalle cuál es cada uno de los principios contables quebrantados con la irregularidad descrita, omitiendo asimismo en qué medida el pretendido quebranto es apto para distorsionar la imagen fiel en relación a terceros, lo que dificultad enormemente el enjuiciamiento de la cuestión.

3.4.- En cualquier caso, se procede a analizar las diferentes partidas impugnadas:

a) Activo por impuestos diferidos: según la administración concursal la primera irregularidad consiste en que el activo de la deudora en los ejercicios 2011, 2012 y 2013 se contabiliza un 'activo por impuesto diferido' por valor de 80.760 euros, que debió haber sido provisionado.

Sin embargo, no se explica por qué la activación del mismo en el momento en que se produjo infringió la normativa contable, máxime al alegar la concursada que en los ejercicios 2011 y 2012 se trató de alcanzar la viabilidad empresarial.

Asimismo, por la cuantía del mismo, no parece que pueda tener un impacto en la contabilidad de la concursada suficiente para distorsionar la imagen fiel.

b) Saldos deudores. Sostiene la administración concursal que la segunda irregularidad contable se corresponde con el hecho de que la concursada no provisionó todas las cuentas de clientes con cierta antigüedad.

Sin embargo, no queda suficientemente argumentado en qué medida al final de cada uno de los ejercicios debió provisionarse la totalidad de los saldos deudores, ni por qué esta pretendida irregularidad distorsiona la imagen fiel de la sociedad.

c) Valoración de existencias. Sostiene la administración concursal que en las cuentas del ejercicio 2011 las existencias estaban sobrevaloradas en 146.674,35 euros, sin embargo ello fue objeto de corrección en el ejercicio 2012, señalando la concursada que obedeció a un conflicto con el auditor, lo que redunda en la imposibilidad de entender que se cumplen todos los requisitos del artículo 164.2.1º LC en los términos expuestos.

d) Amortizaciones. Indica la administración concursal en su informe que en el ejercicio 2012 las partidas de aplicaciones informáticas e inmovilizado material se sobre-amortizaron, lo cual fue corregido en 2013, al infraamortizar las mismas, lo cual indicaría que se trató de un mero error carente de trascendencia a efectos de dañar la imagen fiel del estado contable de la concursada.

e) Liquidaciones fiscales. Sostiene la administración concursal que en los ejercicios 2012 y 2013 existían determinadas liquidaciones fiscales por diferentes conceptos vencidas y no pagadas y que, pese a ello, no estaban debidamente contabilizadas. Ello supondría efectivamente un error al omitir el principio del devengo, pero carece de relevancia al regularizarse en el momento de la recepción de la notificación por parte de la AEAT.

3.5.- En definitiva, carecen las actuacions analizadas de rellevancia para afectar la imagen fiel del patrimonio societario, por su intrascendencia desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo, especialmente agravado por el hecho de que al no acceder las cuentas anuales de los ejercicios 2011 a 2013 al Registro Mercantil, difícilmente podia ser oponible la información contenida en las mismas a terceros dispuestos a contratar con la concursada, careciendo de virtualidad para produir algun tipo de afectación en el principio de imagen fiel.

3.6.- La conclusión es que no concurre causa alguna de culpabilidad, por lo que el concurso debe ser declarado fortuito, sin que quepa realitzar pronunciamiento addicional en cuanto a los afectados por la calificación.

CUARTO.- De las costas procesales.

Pese a la desestimación de la demanda, no se imponen las costas procesales ( art. 394.2 LC ), a la vista de la existencia de diversos errores en la contabilidad de la concursada.

En atención a lo anteriormente expuesto

Fallo

1.- La calificación del presente concurso de la sociedad ARTYS SEGURIDAD SL como FORTUITO, procediendo el archivo de la presente sección de calificación, sin que proceda imponer las costas procesales causadas.

2.- Llevar el original de esta resolución al Libro de sentencias, dejando copia en el expediente.

3.- Notifíquese la presente resolución a las partes, poniendo en su conocimiento que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.

4.- Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil.

Así lo acuerdo, mando y firmo, Yolanda Ríos López, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil número Uno de Barcelona.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha se procede a dar lectura de la sentencia en audiencia pública, lo que firmo el Secretario Judicial