Sentencia CIVIL Nº 224/2018, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 89/2010 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

Concurso 89/2010

SENTENCIA: 00224/2018

En Palma de Mallorca a 16 de abril de 2018

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº89/2010, a instancia de la Administración Concursal de Dña. Noelia .

Antecedentes

Primero: por la Administración Concursal de Dña. Noelia , presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Dña. Noelia como culpable.

2. Se declarase a Dña. Noelia como persona afectada por la calificación.

3. Que se condene a Dña. Noelia a la inhabilitación por 2 años.

Segundo: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Tercero: a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a la concursada para que si a su derecho conviniese pudiese oponerse, sin que ello ocurriese, lo que motivó que por resolución se la declarase en rebeldía, quedando los autos vistos para sentencia, dado que la única prueba propuesta y admitida, fue la documental, una vez que se renunció a la celebración de vista por parte de la administración concursal.

Cuarto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos, debido al número, volumen y complejidad de asuntos que penden ante este Juzgado.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre (siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

Segundo: otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, los liquidadores de hecho y de derecho y los apoderados generales.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Tercero: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar si se declara la culpabilidad del concurso, fijar el alcance de la responsabilidad que Dña. Noelia ostentaría en tanto en cuanto concursada.

Cuarto: entrando en el análisis particular de las causas alegadas, por la administración concursal (con las consecuencias a efectos de prueba que se han establecido en el primer fundamento de esta resolución) se plantea la cláusula general, la del art.164.1 LC de la que se deduce que para que se declare un concurso culpable deben existir los siguientes requisitos:

i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable.

En concreto se denuncia el que pocos días antes de la solicitud de declaración de concurso la deudora se diera de alta en el epígrafe de inmobiliaria en actividades económicas para dar la apariencia de que se dedicaba a dicha intermediación inmobiliaria cuando no había estocaje de inmuebles sino que se trata de inmuebles propios -y procedentes de división horizontal- o alquilados para explotar la real y única actividad de bar o cafetería, y cuando en los sucesivos escritos presentados por la deudora manifestaba que a lo que se dedicaba era a regentar o explotar una cafetería (primero como empleada de Els Arcs de Caimari y luego por cuenta propia).

A juicio de la administración concursal, esta conducta pretendía que la Sra. Noelia no tuviera que afrontar deudas y estar y pasar por un procedimiento de liquidación concursal que pararan posibles ejecuciones o reclamaciones.

De igual forma se entiende que lo sucedido en el Juzgado de lo Mercantil no 2 respecto a la reclamación de alquileres con Els Arcs de Caimari, la deudora no sólo ocultó el contrato de alquiler sino que además pagó rentas declarado ya el concurso sin haberlo ni manifestado ni, por tanto, solicitado a la administración concursal. Igualmente ocultó la existencia de varios vehículos que han aparecido a su nombre durante la sustanciación del concurso.

Tal y como ha puesto de manifiesto la administración concursal, y que en modo alguno ha sido contradicho por la concursada, fruto de lo que lo sucedido en el Juzgado de lo Mercantil no 2 respecto a la reclamación de alquileres con Els Arcs de Caimari, la deudora no sólo ocultó el contrato de alquiler sino que además pagó rentas declarado ya el concurso sin haberlo ni manifestado ni, por tanto, solicitado a la administración concursal. Desde este punto de vista, se ha producido el agravamiento de la insolvencia, actuando 'de espaldas' a la administración concursal, en perjuicio de la masa del concurso. Como refiere la administración concursal, esa conducta observada desde la concursada dista mucho de poder ser catalogada como diligente, por lo que llegamos a la conclusión de que existe la causa para declarar el concurso como culpable.

Quinto: en segundo lugar se alega la presunción del art.164.2.6º LC . Un precepto que, conforme a la STS de 24 de octubre de 2017 , con cita de la dictada el 14 de noviembre de 2012 , presenta unos requisitos básicos:

a) Ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia.

b) Que tales actos tengan el carácter jurídico, de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por vías de hecho.

c) Que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la declaración de concurso.

d) Que la actuación sea idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores.

e) La situación fingida ha de tener relevancia para ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores

f) El comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma

A partir de aquí, debemos revisar el argumentario de la administración concursal, en relación con la presunción invocada. Según aquella, el concurso debe declararse culpable por cuanto, pocos días antes de solicitar la declaración del concurso y, con la finalidad de conseguirla, la Sra. Noelia se dio de alta fiscalmente como inmobiliaria para fundamentar en buena parte su demanda de concurso. Lo corrobora varios datos: los escasos días que transcurren desde que se da de alta en dicha actividad y la presentación de la demanda de concurso; la inexistencia de noticia o dato alguno de la Sra. Noelia en el mercado inmobiliario; y situación patrimonial de la concursada en el sentido de que las supuestas fincas o inmuebles que en teoría podría intermediar, eran de su propiedad o de personas vinculadas, no de terceros clientes.

Se cumplen de esta forma los requisitos antes mencionados, una vez que la concursada, por las conductas ejecutadas previas al concurso, genera esa situación ficticia que altera resulta relevante ante el proceso judicial, pero sobre todo ante los acreedores.

De ahí que el concurso deba declararse como culpable por esta causa.

Sexto: el siguiente motivo por el que la administración concursal entiende que el concurso debe declararse culpable, atiende a la presunción fijada en el art.165 LC acerca de la falta de colaboración del concursado con los órganos del concurso, y en particular con la administración concursal, a la que se han omitido el cumplimiento de los requerimientos que se efectuaban.

Para apreciar el motivo de culpabilidad debe acreditarse la conducta renuente y obstativa de la concursada que supusiese un 'freno' para el normal desarrollo del proceso concursal; y más allá de si el contenido de lo que se aportaba era útil o no, si reflejaba la situación patrimonial o contable o no, ahora solo interesa comprobar si la sociedad en concurso llevó a término los encargos que se le efectuaban por la AC, en aplicación de los art.42 y 45 LC .

A este respecto, siguiendo con el discurso plasmado en el informe elaborado por la administración concursal, queda claro que la labor de la misma ha sido ingente en el bien entendido que no ha contado con toda la colaboración del concursado.

En efecto, y tal y como consta en el escrito de fecha 7 de junio de 2012, presentado ante el Juzgado el día 8, la administración concursal se vio en la obligación de instar el cambio de la situación de intervención por la de suspensión de las facultades de la deudora concursada. Una petición que a fecha de la presentación del informe de calificación no constaba resuelto por el Juzgado.

Lo que motivó la presentación de dicho escrito no fue tan solo la total y absoluta falta de colaboración de la concursada con la administración concursal sino sobre todo el hecho de que la concursada, al parecer, tenía suscrito un contrato de alquiler del local donde desarrollaba su actividad de bar a la empresa Els Arcs de Caimari SL, cuyo domicilio no coincide con el declarado por la concursada como centro de su actividad, y además había procedido a efectuar pagos de las rentas no sólo con anterioridad a la declaración de su concurso sino también tras la declaración sin que se informara, por no decir que se ocultó expresamente, a la administración concursal de tal circunstancia.

Unos hechos que fueron conocidos por la administración concursal a raíz de un emplazamiento que se le hizo por el Juzgado de lo Mercantil no2 de Palma que conocía del concurso de aquella empresa (autos 256/10) para contestar a una demanda incidental.

De hecho, en la contestación a la demanda se hizo constar no se había comunicado la existencia del contrato de alquiler del local en el que venía la deudora ejerciendo una actividad de bar, y que se había actuado obviamente sin conocimiento ni por ende consentimiento de la administración concursal a satisfacer las cantidades en concepto de renta con posterioridad a marzo de 2010 que fue cuando se declaró el concurso: de hecho se cifra el importe de esas rentas en 3.900 €. Ese procedimiento finalizó mediante sentencia de 13 de julio de 2012 por la que se estima la resolución del contrato de arrendamiento, así como se condenaba a la ahora concursada a abandonar el local y a pagar las rentas adeudadas desde octubre del año 2010 a noviembre del año 2011, así como aquellas que venzan hasta la efectiva entrega del local y que se calcularán en fase de ejecución de sentencia multiplicando los meses transcurridos por 600 euros. Asimismo se impusieron las costas del proceso.

Queda claro que esta conducta de la concursada implicó el afloramiento de un nuevo crédito a favor de Els Arcs de Caimari SL.

En este caso, derivado de lo que se acaba de exponer, se concuerda con la administración concursal que por parte de la concursada se ha ocultado la existencia de dicho contrato, a lo que se suma el que no se tratara de los locales manifestados por la concursada en su memoria, y que se hubiera procedido a pagar de forma oculta a la administración concursal los alquileres tras la declaración del concurso por parte Da. Noelia .

De igual manera, como informa la administración concursal, se ha acreditado que la Sra. Noelia es propietaria de un vehículo marca BMW modelo 320 D (según consta en los informes de tráfico y resoluciones del Registro de Bienes muebles acompañados al informe de calificación). Dicha titularidad no había sido comunicada al Juzgado ni a la administración concursal

Otra causa de esa falta de colaboración ha sido la imposibilidad de lograr una reunión de la Sra. Noelia con la Administración concursal a pesar de los continuos intentos y las diversas comunicaciones habidas vía telefónica, e.mail y fax, precisando el auxilio judicial para tal colaboración.

Sin embargo, y como ya se ha señalado anteriormente, la concursada ha ido pagando rentas por el alquiler antes visto ocultándolo al concurso y por tanto, en contra del régimen de supervisión o intervención concursal,

Habida cuenta de lo expuesto, dada la absoluta falta de información, la administración concursal no ha podido tener constancia ni conocimiento de lo que la concursada llevó a cabo durante el tiempo transcurrido entre su solicitud de concurso (el 26 de febrero de 2010) y la declaración del mismo (el 24 de marzo de 2010).

Asimismo, en relación con las obligaciones tributarias se ha constatado la absoluta despreocupación de la concursada por el cumplimento de sus obligaciones fiscales, si quiera sean formales (no presentación de declaraciones- autoliquidaciones, ni baja censal a los efectos de no tener que seguir estando obligada a la presentación de los correspondientes modelos fiscales).

Respecto a los bienes muebles referidos en la documentación aportada al concurso por la concursada era que los mismos se encontraban en la finca 4145 que fue en su día adjudicada a BMN en procedimiento de ejecución separado.

A pesar de haberse solicitado información al respecto en la única entrevista que la concursada ha efectuado con la administración concursal, la Sra. Noelia no ha dado noticia alguna del paradero de dichos bienes. Y lo mismo se predica de los vehículos, hasta el punto que no consta que se hubieran entregado las llaves de los mismos.

De igual forma, por la concursada se ha ocultado la titularidad de un tercer vehículo y así lo acredita el correspondiente informe de la DGT que se acompaña al informe; en concreto la Sra. Noelia es titular de un ciclomotor marca DAELIM modelo MESSAGE MSG50 matrícula VB ....-ZPM . Y lo es desde el 5 de octubre de 2000, por tanto al tiempo de la declaración del concurso, al constar en dicho informe de la DGT como la fecha de matriculación y no constar transmisiones o ventas del mismo.

Queda claro de todo lo que se ha expuesto en este fundamento que ha quedado acreditada la falta de colaboración por parte de la concursada en los términos que la norma invocada por la administración concursal recoge para poder declarar el concurso como culpable, debiendo estimarse la petición de ésta, declarando el concurso como culpable.

Séptimo: confirmada la culpabilidad del concurso, cabe declarar como responsable a la concursada de todas las conductas referidas, de ahí que el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto la primera, la Administración Concursal ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea de 2 años. A la vista del número y tipo de causas que han dado lugar a la declaración de concurso culpable, consideramos adecuada la extensión solicitada.

En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.

Octavo: en cuanto a las costas, dado que se han estimado todos los pedimentos de la administración concursal, procede su imposición a Dña. Noelia ..

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Dña. Noelia . y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Dña. Noelia . como culpable.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO, a Dña. Noelia ., como persona afectada por la calificación.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la persona afectada por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por 2 años.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la persona afectada por la calificación a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor del concurso.

5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dña. Noelia . a pagar las costas.

Expídanse mandamientos al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de Dña. Noelia .

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.