Sentencia Civil Nº 225/2004, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 51/2004 de 01 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO

00225/2004

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 51/04

Juzgado: TOLEDO-5

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

ILMO. SR. PRESIDENTE (ACCTAL)

D. EMILIO BUCETA MILLER

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. RAFAEL CANCER LOMA

Dª Mª ANGELES GUTIERREZ ZARZA SENTENCIA Nº 225

En la ciudad de Toledo, a uno de Septiembre de dos mil cuatro.

Esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente

S E N T E N C I A

Visto el presente recurso de apelación civil, rollo de Sala número 51/04 , dimanante del juicio de separación contenciosa, número 200/03 del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Toledo, en el que son partes, como apelantes, Dª Penélope , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Girona Hernández; D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora Sra. López Blanco y dirigido por la Letrada Sra. Moreno Martín; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

SEGUNDO ._ En el procedimiento de referencia, el día 16 de octubre de 2003, recayó sentencia CUYO FALLO es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda promovida por la procuradora Rosa Maria Gómez Calcerrada Guillén se acuerda la separación conyugal de Doña Penélope y D. Pedro Enrique y se elevan a definitivas las siguientes medidas adoptadas por auto de 25 de junio pasado con las excepciones siguientes: 1) Se atribuye el uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 NUM000 , chalet NUM001 a la demandante, Penélope mientras conviva en el mismo con el hijo habido en el matrimonio Luis Alberto 2) Se fija como contribución de D. Pedro Enrique al levantamiento de las cargas del matrimonio la cantidad de 555 euros mensuales pagaderos durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante y que se actualizará anualmente, conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, salvo que se justifique documentalmente que el hijo Luis Alberto ha dejado de prestar servicios en el Supermercado Alcosto, en cuyo caso la contribución será la establecida en el referido auto de 778,5 euros. 3) Se desestiman las peticiones de pensión compensatoria formuladas por uno y otro cónyuge y cualquier otra alegada por las partes y en concreto la de imponer al demandado el pago del precio de un vehículo Audi que correrá por cuenta exclusiva de la demandante o la de rendir cuentas, las cuales habrán de deducirse por el procedimiento adecuado. No se hace pronunciamiento sobre costas".

TERCERO._ Contra dicha resolución, la Procuradora Sra. Rodríguez Martínez, en representación de Dª Penélope ; y la Procuradora Sra. López Blanco, en representación de D. Pedro Enrique , interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial a los oportunos efectos.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación, el día 15 de junio del actual, a las 11'00 horas.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo impugnada por ambos cónyuges la sentencia dictada antes de entrar en el análisis especifico de las pretensiones deducidas en los respectivos recursos esta Sala considera necesario previamente apuntar varias circunstancias contempladas en la norma aplicable cuya proyección en la parte dispositiva del fallo que acuerda la separación no puede desconocer o eludir al tiempo de concretar las medidas que habrán de sustituirse a las adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, vivienda familia, cargas del matrimonio,.... etc.

En este sentido dispone el art. 96 del Código Civil que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. No discrimina el legislador entre hijos mayores o menores de edad, circunstancia por otra parte lógica, pues la separación no exime d los padres de sus obligaciones y deberes frente a sus hijos. En definitiva, el beneficio e interés del hijo común debe ser la principal preocupación a la que debe atender el Juez en la atribución del uso del domicilio familiar.

Desde esta perspectiva la atribución que en el fallo de la sentencia se concreta debe entenderse hecha a favor del hijo mayor de edad D. Luis Alberto y de Doña Penélope (cónyuge en cuya compañía queda).

SEGUNDO.- De otro lado, pese a que ese pronunciamiento -atribución de uso de la vivienda familiar- ha sido impugnado por la representación procesal de D. Pedro Enrique , solicitándose en el suplico de su escrito de apelación la no atribución del uso de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges "por no existir motivos o causa para hacer dicho especial pronunciamiento", tal pretensión incide en contradicción esencial con lo previamente interesado por esa misma parte en su escrito de contestación a la demanda (en el que expresamente se pide que el uso de la misma se atribuya al hijo mayor de edad con su madre). Es aquí claramente invocable el principio general que veda ir en contra de los propios actos, como límite al ejercicio de los derechos vinculados a la exigencia de buena fe y lealtad procesal, sin que desde la iniciación del proceso haya acaecido modificación relevante respecto de las circunstancias esenciales determinantes de la atribución, debiendo, en cualquier hipótesis, pronunciarse el Juzgador atribuyendo a uno u otro cónyuge el uso de la vivienda familiar en función de cual sea el interés más necesitado de protección, de no existir hijos mayores conviviendo en el domicilio familiar.

TERCERO.- Igualmente se fija en el ordinal segundo del fallo de la sentencia el abono por D. Pedro Enrique de una prestación económica de 555 euros por meses adelantados como contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, contemplando la posibilidad de incrementar esta si se acredita documentalmente que el hijo mayor dejó de prestar servicios en el Supermercado Alcosto en cuyo caso se elevaría a 778,5 euros.

El citado acuerdo -a juicio de esta Sala- es técnicamente defectuoso, en tanto representa una exigencia legal impuesta en los artículos 93 y 96 del Código Civil la indemnización, al tiempo de dictar la sentencia de separación o divorcio, de los conceptos económicos correspondientes a pensión de alimentos a favor de los hijos y compensatoria para uno de los cónyuges si procede, quedando sin efecto la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio fijadas en aplicación de la regla 3ª del art. 103 del Código Civil, salvo que algún bien de la sociedad conyugal se halle afecto a carga de naturaleza real o penda el pago aplazado de su compra y se acuerde que uno o ambos cónyuges cumplan con el pago sucesivo y temporal hasta su vencimiento.

Es preciso por ello una labor de concreción de los pronunciamientos, que atañen a los efectos económicos de la separación acordada dentro de alguno de los conceptos anteriormente diferenciados en función de las pretensiones deducidas por una y otra parte en esta alzada, en concordancia con las reflejadas en sus escritos iniciales de demanda y contestación.

Enmarcado en este contexto el debate, por la representación procesal de Doña Penélope se interesa en el suplico de su recurso el establecimiento de una prestación mensual por importe de 1.803 euros que debería satisfacer D. Pedro Enrique para hacer frente al levantamiento de las cargas del matrimonio, por meses adelantados debiendo igualmente asumir la compara del vehículo Audi A3 que necesita la Sra. Medina para desplazarse a su centro de trabajo así como asumir la mitad del coste de los arreglos imprescindibles para el funcionamiento de la calefacción del domicilio familiar.

Si examinamos comparativamente las pretensiones descritas con las contenidas en el suplico de la demanda rectora del proceso pueden observarse dos cambios sensibles que, sin aparente justificación, se introducen por dicha representación a saber: a) se califica ahora una contribución al levantamiento de las cargas lo que originariamente se interesaba como pensión compensatoria (ver folios 12 y 279 de las actuaciones) y b) se incluye una reclamación novedosa por el concepto que podríamos denominar "gastos extraordinario de mejora o conservación de la vivienda familiar".

Pues bien, no es admisible introducir una alteración sustancial cualitativa y cuantitativa de las pretensiones originariamente deducidas, en tanto ello entraña la erosión del principio "pendiente apellatione nihil innovatur" conforme al cual al Tribunal de apelación le esta vedado resolver en torno a alegaciones o cuestiones diferentes a las planteadas en la instancia, salvo que se acredite la concurrencia de una alteración sobrevenida y sustancial de las circunstancias tenidas en consideración al tiempo de formulación de dichos escritos. Así en el ámbito material o sustantivo los pedimentos de la demanda constituyen elemento clave para la delimitación del objeto del proceso ya que cumple la función de seleccionar, dentro de los múltiples efectos jurídicos que los hechos alegados son capaces de producir, aquellos específicos que el actor quiere obtener, limitando la suerte de poderes decisorios del órgano judicial en aplicación del principio de justicia rogada, no pudiendo apartarse de ellos concediendo ni más efectos de los pedidos, ni otros distintos, como tampoco pude dejar de pronunciarse sobre la totalidad de las peticiones, planteadas sea para acogerlas, sea para desestimarlas. Así pues el contenido del "petitum" y no la fundamentación que le precede en el que debe determinar el cuerpo de decisiones del fallo de la sentencia; teniendo no obstante presente que la demanda debe evaluarse e estos fines, desde su faceta de escrito unitario (que expone y manifiesta una misma y sola declaración de voluntas), de donde se sigue que los pedimentos han de interpretarse y en su caso integrarse, bien por remisión, bien por derivación lógica, concluyente e inequívoca de lo que resulte de los fundamentos fácticos y jurídicos aducidos en su apoyo.

A la luz de la doctrina reflejada en los párrafos precedentes esta Sala no puede ni debe entrar en el análisis de la pretensión formulada por la representación de Doña Penélope en los apartados a) y c) del suplico del recurso de apelación.

CUARTO.- Solo en cuanto atañe a la pensión de alimentos interesada a favor del hijo mayor de edad debe pronunciarse este Tribunal, solicitando dicha petición individualizada tanto en el escrito de demanda como en el recurso de apelación, resuelta de modo inadecuado por el Juzgador de instancia; interpretando no obstante del contexto de la fundamentación de hecho contenida en la sentencia que la cuantía fijada (555 euros mensuales, susceptible de aumentar hasta los 778,5 euros de concurrir determinada circunstancia) lo es en concepto de alimentos en su acepción más amplia (art 142 del Código Civil) comprensiva de la prestación habitacional o alojamiento de la persona tiene derecho a recibirlos.

Se interesa por la representación del la Sra. Penélope su fijación en 600 euros justificando esta petición en el hecho de que el hijo solo estuvo trabajando por cuenta ajena durante un periodo vacacional (tres meses) incorporándose posteriormente a sus estudios en IES Azarquiel de Toledo.

Por su parte, la representación de D. Pedro Enrique , en el suplico de su escrito de apelación, formula una pretensión heterogénea respecto de la concretada en su demanda; pues, si inicialmente pedía que no se fijara prestación alguna "por estar cubiertas las necesidades económicas del hijo mayor de edad por ambos progenitores" y en todo caso solicitaba que se fijara una contribución de 200 euros mensuales con cargo al mismo, en su recurso de apelación interesa que se establezca una pensión de alimento a favor del hijo por importe de 1.038 euros a cuyo pago deberá aquél contribuir en la cantidad de 415,2 euros que representa el 40% de la misma, incluyendo en dicho pago la parte proporcional del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar en concepto de contribución a la habitación del hijo común, mientras el hijo carezca de ingresos propios y en tanto en cuanto continué habitando dicho domicilio. (Ver folios 116 y 284 vuelta de las actuaciones).

Una vez más se comprueba que subsiste la confusión entre pensión de alimentos en sentido amplio (comprensiva de manera especial de la prestación habitacional o de alojamiento) y cargas del matrimonio, lo que impone la necesidad de integrar la naturaleza y alcance de tal pretensión con independencia de la denominación dada, sin ampliar por ello los márgenes de la litis, a fin de no dejar imprejuzgada ninguna de las cuestiones controvertidas planteadas o respecto de aquellas que por imperativo legal debe pronunciarse el Tribunal.

Esta Sala estima, en particular, que la cuantía de los alimentos ha de concretarse en favor de hijo mayor (manteniendo la congruencia del fallo con las peticiones deducidas por la parte actora y demandada) partiendo del principio de igualdad de ambos cónyuges y del deber de contribución de forma proporcional en función de la situación económica y social de la familia y las necesidades de quien las recibe, teniendo igualmente presente que ha tenido lugar la atribución al hijo mayor y a la madre de uso de la vivienda familiar, por lo que debe reducirse significativamente, adecuándola a la finalmente solicitada por D. Pedro Enrique en la suma de 415,2 euros, pero advirtiendo que dicha pensión no puede ni debe integrar la obligación de hacer frente al pago de las amortizaciones del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar; al representar esta solicitud una novedosa petición respecto de las pretensiones inicialmente formuladas, sobre las que esta Sala no debe pronunciarse, siendo ello consecuencia de la prohibición de la "mutatiu libelli", sin perjuicio del deber que corresponde a ambos cónyuges de cumplir con los pagos sucesivos como cotitulares de dicho bien gravado con una garantía real en el modo que acuerden, sin perjuicio de las compensaciones que procedan al tiempo de liquidar la sociedad de gananciales, no integrando dicho pronunciamiento ninguna de las medidas que necesariamente debe recoger la sentencia que declare la separación (en defecto de acuerdo entre los cónyuges) en sustitución a las ya adoptadas en relación con los hijos, vivienda familiar y las cargas del matrimonio si no fue expresamente solicitado en los escritos de demanda y contestación, siendo las peticiones contenidas en aquellos elementos esenciales para identificar el objeto del litigio así como la causa de pedir limitando la suerte de poderes decisorios del órgano judicial en aplicación del principio de jurisdicción rogada.

En conclusión deben ser desestimadas la totalidad de las pretensiones deducidas en el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Penélope y, en sentido divergente, ha de ser acogida parcialmente la solicitud recogida en el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Enrique en los términos que concretan en el fallo de esta resolución.

QUINTO.- La desestimación del recurso deducida por Doña Penélope determina la condena a dicha parte al abono de las costas causadas en esta alzada por su interposición, sin hacer expreso pronunciamiento de condena respecto de las generadas por el recurso igualmente planteado por Don Pedro Enrique .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Penélope frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Toledo en autos de Separación Contenciosa nº 200/03 y estimando en parte el deducido por la de Don Pedro Enrique , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en cuanto atañe a los efectos económicos de la separación que quedan definitivamente fijados en los siguientes términos manteniendo inalterado el resto de sus pronunciamientos:

a) Se atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella existentes al hijo Luis Alberto y a Doña Penélope en cuya compañía sigue conviviendo.

b) Pedro Enrique abonará a Doña Penélope la suma de 415,2 euros como pensión de alimentos a favor del hijo común por meses adelantados dentro de los cinco primeros días, debiendo ingresarse el pago en la cuenta corriente que señale el progenitor con derecho a ella.

Dicha pensión deberá actualizarse cada anualidad en función del incremento o variación equivalente al que experimente en índice de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que los sustituya y establezca.

No procede hacer expreso pronunciamiento de condena por las costas de esta alzada respecto del recurso planteado por Don Pedro Enrique , condena expresamente a Doña Penélope al abono de las correspondientes al recurso deducido por aquella.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL CANCER LOMA, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, de lo que, como Secretario de la Sala, certifico.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.