Sentencia Civil Nº 225/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 953/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 000953/2009

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 225-2010

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a quince de abril de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000035/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante -apelante, Salvadora representado por el Procurador D./Dª CARLOS GIL CRUZ y defendido por el Letrado JESUS BONET SANCHEZ y de otra como demandado-apelado, Teodoro , representada por el Procurador D RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y defendido por el Letrado D. ALBERTO JAVIER ALIAGA ARA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.(s-refe. 09 0260035)

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. José Enrique de Motta García España

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, en fecha 18-6-09 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Salvadora contera D. Teodoro , declarando el divorcio del matrimonio formado entre ambos, con todos los efectos inherente a la misma que se regirá por las siguientes medidas: 1.- Se entienden revocados los consentimientos y poderes que hubiera suscritos entre los mismos, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica..-2º.- La atribución a Dª Salvadora y al hijo del matrimonio del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 ,núm. NUM000 - NUM001 de Valencia y ajuar doméstico contenido en la misma, debiendo el esposo, si no lo hubiere ya verificado, retirar de dicho inmuele, previo inventario, sus ropas y enseres personales, en el plazo máximo de DIEZ DIAS a contar desde la presente resolución.3ª.- Con mantenimiento de la patria potestad compartida se atribuye a la madre, la guarda y custodia del hijo menor común,Alvaro, estableciéndose como régimen de visitas con el padre a partir del año 2011, incluido el siguiente: Fines de semana alternos recogiendo al menor del domicilio en que onviva con la madre los Viernes a las 18 horas y reitegrándolo el domingo a las 10 horas así como la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo a falta de acuerdo al padre los años pares el segundo periodo y el primero los impares y todos los miércoles entre las 17 y las 19 horas. Hata dicho momento, las visitas tendrán lugar sin pernocta, comprendiendo, los fines de semana alternos, entre las 11 y las 20 horas del sabado y del domingo.A parte de lo anterior y salvo mejor acuerdo entre las partes, las visitas se sujetarán a las concreciones a que se refiere la demandante en su escrito inicial que se tienen aqui por reproducidas. 4ª.- En concepto de pensión alimenticia en beneficio de su hijo, el progenitor no custodio abonará mensualemtena Dª Salvadora , LA CANTIDAD de QUINIENTOS EUROS de forma anticipada, Los cinco primeros dias de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta que designe la misma. El resto de los gastos extraordinarios serán a cargo de ambos progenitores por mitad.Dicaha catidad se actualizarán anualmente, conforme al I.P.C. 5ª..- el abono del prestamo hipotecario pendiente será a cargo del propietario de la vivienda familiar, siendo los de uso y disfrute y ordinarios de Comunidad a cargo de la usuaria de la misma.Respecto del resto de bienes o deudas comunes, salvo auerdo entre las partes, deberán continuar abonandose pro mitad hasta su liquidación, estandose en lo relativo a su uso y disfrute a las reglas correspondiente a la comunidad de bienes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 13-4-2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En tanto la actora recurre la sentencia de instancia en lo concerniente a la pensión alimenticia, el demandado lo hace tanto por la citada pensión como por el uso de la vivienda, el pago del préstamo de la vivienda y el régimen de visitas, procediendo el estudio de tales cuestiones por separado.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe decirse que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos es uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio, separación judicial o procedimientos sobre guarda y custodia, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores a favor de los cuales ha de regularse la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago, con la posible merma que en la economía de alguno de los progenitores o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria en caso de matrimonio, o de la compensación económica o la pensión periódica en caso de unión estable de pareja, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar o común con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimenticia, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad, que es una función inexcusable, y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres, y como medida a adoptar al cesar la convivencia y especialmente los originados en concepto de alimentos, en el sentido más amplio, gastos necesarios, los de los hijos, para alimentos que, lógicamente, no cesan, sobre todo si son menores de edad, por el sólo hecho del cese de la convivencia de sus progenitores.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas.

Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil que sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, es claro que, en el caso de autos, dado que ambos progenitores trabajan y tienen ingresos bastantes, ninguna duda le cabe a la Sala de la voluntad de ambos de que el hijo siga viviendo como si los padres viviesen juntos, a los efectos económicos, al existir medios suficientes para ello, por lo que habrá que ver las necesidades de dicho menor y fijar la suma que el padre, como no custodio, debe aportar a la alimentación del mismo, habida cuenta que la madre, a la que ha de computarse el cuidado, aportará el resto que sea preciso.

Así las cosas estima la Sala que debe señalarse la suma de 750 euros habida cuenta ser esta la suma que se señala en casos similares al de autos, dadas las necesidades del menor y los ingresos del padre, así como el hecho de tener garantizada una vivienda el menor.

TERCERO.- En cuanto al uso de la vivienda, que solicita el recurrente se atribuya sólo por 24 meses, debe recordarse que el artículo 96 del Código Civil distingue, para la determinación del destino de la vivienda familiar, dos tipos de supuestos absolutamente diferenciados, el primero contempla la existencia de hijos que queden conviviendo con uno de los cónyuges, en cuyo caso la ausencia de acuerdo determina que deba atribuirse la vivienda al progenitor en cuya compañía queden los hijos, en tanto que el segundo supuesto contempla las situaciones de inexistencia de hijos y para este caso la Ley se inclina por el respeto a los derechos derivados del título de ocupación de la vivienda, como regla general derivada de los artículos 348 y 446 del Código Civil , salvo que - como excepción - atendidas las circunstancias fuere aconsejable atribuir su uso al cónyuge que resulte más necesitado de protección; y si esto es así en los supuestos en que la vivienda pertenece a uno sólo de los cónyuges, con mayor razón se aplicará cuando la vivienda pertenezca a ambos . En el caso de autos, dada la existencia de un menor, ninguna duda cabe que el uso de la vivienda debe atribuirse al citado hijo sin límite temporal alguno, y a la madre bajo cuya custodia queda, por lo que debe rechazarse el recurso de apelación en este punto.

CUARTO.- Por lo que respecta al pago del préstamo de la vivienda conyugal necesariamente ha de mantenerse lo resuelto en la sentencia de instancia habida cuenta que los gastos de la propiedad, obviamente, son a cargo del propietario, y, ciertamente, el pago del préstamo es un pago que afecta y corresponde a la propiedad, cupiendo añadir que, además, no debe olvidarse que el uso viene atribuido al hijo, aunque también lo disfrute la madre al tener la custodia, pero no porque se le haya atribuido a la misma el uso de forma directa.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto al régimen de visitas, como quiera que el hijo ya tiene más de 20 meses, no es preciso señalar distintos regímenes de visitas según la edad que tenga en cada momento, como interesaba el recurrente, y respecto del régimen de visitas debe sentarse que el derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen (art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

En el presente caso, no existe dato, elemento o indicio alguno en autos que permita cuestionar la capacitación del progenitor no custodio, D. Teodoro , para llevar a cabo las funciones de educación y crianza de su hijo. No hay motivo alguno que se oponga a que la comunicación sea intensa, amplia y casi habitual, lo que resulta lo más conveniente para el menor, para el que la separación de los padres no debe suponer nunca un alejamiento de uno de sus progenitores, sino que deben adoptarse las medidas precisas para que pueda tener análogo grado de relación con ambos progenitores, procurando la misma participación de los dos en todas las actividades y circunstancias de la vida del hijo común, de tal manera que aunque los padres estén separados, el hijo tenga conciencia de que su relación con ambos es igual, que ambos le cuidan y atienden, que participan en la misma medida en su educación, formación, desarrollo y bienestar, que le dan análoga afectividad y que, no obstante la separación matrimonial, los vínculos paterno filiales con ambos progenitores son similares.

Teniendo, pues, en cuenta lo anterior, en el caso de autos estima la Sala que dada la edad del menor debe aún mantenerse el régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia no sólo, como se ha dicho, por la edad del menor -1 año y 3 meses- sino, asimismo, por el hecho de la poca comunicación que con el padre en puridad ha mantenido el mismo al no convivir desde la separación de los progenitores, por lo que estima la Sala más beneficioso para el menor el que siga teniendo, como es lógico, contacto habitual con el padre si bien sin introducir la pernocta hasta el año 2011, como establece la sentencia de instancia, si bien ningún inconveniente existe para que el menor, en los casos en que no pueda el padre recogerlo personalmente, pueda ser recogido y devuelto por familiar cercano siempre que dicha persona sea de la entera confianza y conocimiento de la madre, manteniendo el resto de las demás medidas, si bien la visita entre semana se suspende, como interesa el progenitor hasta que el mismo esté destinado en Valencia

SEXTO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Declaramos haber lugar en parte a los recursos de apelación interpuestos por los Procurador Don Carlos Gil Cruz y Don Rafael Francisco Alario Mont en representación, respectivamente, de Doña Salvadora y Don Teodoro contra la sentencia de fecha 18-6-2009 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 26 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de señalar como pensión alimenticia la suma de 750 euros mensuales en lugar de los 500 acordados en la sentencia de instancia, así como que el menor pueda ser recogido y devuelto por el padre o familiar cercano siempre que dicha persona sea de la entera confianza y conocimiento de la madre, manteniendo el resto de las demás medidas, si bien la visita entre semana se suspende, como interesa el progenitor hasta que el mismo esté destinado en Valencia, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.