Sentencia Civil Nº 225/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 588/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-08/008786

A.p.ordinario L2 588/09

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 5 (Getxo)

Autos de Pro.ordinario L2 717/08

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Recurrente: CONSTRUCCIONES ARTAZA TORRE S.L

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Recurrido: C.P. NUM. NUM000 CALLE DIRECCION000 DE SOPELANA

Procurador/a: XABIER NUÑEZ IRUETA

SENTENCIA Nº 225/10

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a diecisiete de marzo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de ORDINARIO 717/08, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GETXO, y seguido entre partes: como apelante CONSTRUCCIONES ARTAZA TORRE S.L , representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el letrado Sr. Monje Balmaseda y C.P. NUM. NUM000 DIRECCION000 DE SOPELANA representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Notario Juaristi.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 10 de Junio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Xavier Nuñez Irueta, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Sopelana contra Construcciones Artaza-Torre S.L., debo condenar y condeno a la demandada a la realización de las obras necesarias para eliminar las deficiencias constructivas existentes en los revestimientos de piedra de la fachada del inmueble de la actora, realizando a tal fin las obras la retirada de todas aquellas piezas de cercos fisuradas o fracturadas, y su consiguiente reposición; todo ello sin que haya lugar a expresa condena de costas".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 588/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La promotora-contratista Construcciones Artaza Torre SL interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Sopelana, que le condena a realizar las obras necesarias para eliminar las deficiencias constructivas existentes en los revestimientos de piedra de la fachada del inmueble de la actora, realizando a tal fin las obras de retirada de todas aquellas piezas de cercos fisuradas o fracturadas y su consiguiente reposición, de conformidad con la solución constructiva propuesta en el informe pericial del Arquitecto-Técnico D. Carlos , alegando falta de legitimación activa con vulneración de los arts. 9 y 13 de la Ley de Propiedad Horizontal , inexistencia de responsabilidad alguna por las deficiencias apreciadas con infracción de los artículos que regulan el incumplimiento contractual, tales como los arts. 1.101, 1.124 y 1.258 , en relación con los arts. 1.445 y 1.588 , y la ruina funcional del art. 1.591, todo ellos del Código Civil , y disconformidad con la solución constructiva acordada según el dictamen pericial elaborado a instancia de la parte demandante.

SEGUNDO.- En primer lugar, la parte apelante defiende que se ha de apreciar de oficio la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios actora, porque la persona que otorga el poder general para pleitos, Dña. Sonsoles , no es Presidenta de la Comunidad de Propeitarios desde al menos hace un año, siendo que el Presidente actual es D. Felicisimo y la anterior Dña. Zulima , sin que la referida otorgante acredite ser propietaria de alguna vivienda, local o elemento del DIRECCION000 nº NUM000 de Sopelana, así como que tampoco se aporta acuerdo de la Junta de Propietarios en virtud de la cual se legitime el planteamiento de este proceso judicial previa designación de abogado y procurador que defienda y represente a la Comunidad de Propietarios, con vulneración de los arts. 9, 13 y 14 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Este motivo de impugnación debe ser desestimado por dos razones.

Una, por razones de índole procesal, puesto que esta excepción fue desestimada en el acto de la audiencia previa, en cuyo acto se planteó por primera vez por la Comunidad demandada, y siendo que la parte apelante únicamente preparó su recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia , sin que se extendiera al pronunciamiento desestimatorio acordado en la audiencia previa, incurre en vulneración de lo dispuesto en el art. 457 de la LECn , por lo que estas alegaciones vertidas en su escrito de interposición del recurso de apelación son extemporáneas e improcedentes.

Y, dos, por motivos de fondo, al ser cuestión pacífica y jurisprudencialmente indiscutida que la Comunidad de Propietarios no necesita que se suscriba un poder para pleitos cada vez que se cambia la figura del Presidente, ya que éste comparece y actúa en nombre de la Comunidad y su poder tiene validez en tanto el mismo siga vigente y no sea revocado, porque el poder es de la Comunidad de Propietarios y no de la persona del Presidente. ( SsTS 16-7-1990 y 18-11-1993 ). Tampoco tiene la parte actora la carga de acreditar que la otorgante del poder fuese propietaria de algún elemento privativo en el inmueble, al no ser planteada esta excepción en la contestación a la demanda, en virtud del art. 281.3 de la LECn ., y siendo que la parte hoy apelante reconoció la legalidad del poder otorgado sin objección alguna tanto en el anterior procedimiento judicial nº 70/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo como en el acto de conciliación interpuesto con carácter previo a esta demanda . Por último, constan las Actas de las Juntas Generales de 7 de abril y 3 de noviembre de 2.008 de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Sopelana sobre la decisión de presentar nueva demanda contra la promotora-constructora por nuevos defectos de construcción , manteniéndose el nombramiento de Letrado y de Procurador que llevaron la defensa y representación procesal en el anterior pleito civil contra la hoy apelante sobre defectos constructivos.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia únicamente condena a la demandada Construcciones Artaza Torre SL a eliminar las deficiencias constructivas existentes en los revestimientos de piedra de caliza de la fachada del inmueble, en virtud del incumplimiento contractual al amparo de lo prevenido en los arts. 1.091, 1.101, 1.124, 12,58, 1.106 y 1107 en relación con los arts. 1.445 y ss todo ellos del Código Civil , cuya responsabilidad deriva de los contratos de compraventa, y, en consecuencia, el comprador podrá reclamar al vendedor el cumplimiento exacto del contrato, pidiendo la reparación de lo defectuosamente contruído, además de los daños y perjuicios; todo ello, en relacion con el art. 17.8 de la Ley 38/1999, de 5 de diciembre, de Ordenación de la Edificación , en su condición de promotor vendedor del inmueble adquirido por la actora, legislación no aplicable a la construcción de autos en virtud de de la Disposición Transitoria Primera . En la misma sentencia se desestima la acción acumulada de ruina decenal del art. 1.591 del Código Civil , tambien ejercitada en la demanda inicial, al considerarse que las mencionadas fisuras o fracturas de los recercados de las ventanas en ningún caso comportan vicio ruinógeno de tipo funcional ni estructual, por lo que es innecesario abordar cualquier cuestión planteada por la parte apelante en torno a esta acción ejercitada, puesto que la Comunidad de Propietarios actora no ha impugnado la sentencia de instancia.

Así las costas, el segundo motivo de impugnación vertido por la parte apelante que tiene como finalidad exonerarse de la responsabilidad de las deficiencias o patologías contructivas apreciadas por el Magistrado a quo, fisuraciones y un desprendimiento en los recercados de las ventanas, no prospera.

Apunta la parte apelante que la obligación de entregar la vivienda en perfecto estado no puede colegir que la edificación haya de conservarse sin deterioro o desgaste de ningún tipo durante los quince años que dura la acción incurriendo en caso contrario en responsabilidad contractual, sobremanera cuando en el presente caso no ha habido ningún tipo de mantenemiento desde la terminación de la construcción, el 12 de agosto de 1.998, siendo que los defectos han aparecido al cabo de unos diez años desde la edificación; es decir, que los signos de envejecimiento no se han de imputar a la inidoneidad del bien entregado o al incumplimiento de unas características determinadas, sino al mero transcurido del tiempo o incluso a la mala conservación. Manifestaciones de parte que deben ser rechazadas. Las pruebas periciales practicadas en autos por ambas partes litigantes, por el Arquitecto-Técnico D. Carlos y por Arquitecto- Técnico D. Matías , rechazan que las deficiencias consideradas sean debidas al mero transcurso del tiempo o una falta de mantenimiento, sino que se deben a causas o defectos de la edificación, precisando el Perito Sr. Carlos que son debidos " a asientos diferenciales del edificio, que se han manifestado en estos puntos débiles" , mientras que el Perito Sr. Matías dictamina que las fisuraciones son debidas a "la flexión pura y dura de los cargaderos de ventanas" .

Es incuestionable que la construcción de autos fue terminada el 12 de agosto de 1.998, y que con anterioridad a este proceso civil contra la promotora- constructora iniciado 22 de diciembre de 2.008, se ha tramitado otro procedimiento civil entre las mismas partes, referentes a defectos constructivos del edificio, iniciado el 27 de febrero de 2.006, que da dado lugar al procedimiento ordinario nº 70/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo, que concluyó por sentencia de 7 de enero de 2.008 parcialmente revocada por la dictada por esta misma Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 23 de abril de 2.009; así como que la deficiencia objeto de esta alzada, fisuras en los recercados de las ventanas, no existían cuando se planteó el anterior procedimiento y que por tanto han aparecido alrededor de unos diez años después de la edificación. Por lo tanto, al haberse ejercitado la acción de responsabilidad contractual, que es la estimada en la primera instancia, no ha habido prescripción, porque la misma ocurre con el transcurso del plazo de quince años por aplicación del principio general del art. 1.964 del Código Civil , por más que tan dilatado plazo constituya un dislate, al que la Ley de Ordenación de la Edificación, no aplicable directamente a este caso, ha acotado en relación a los plazos de prescripción de las acciones de responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación (arts. 17 y 18 de la LOE), aunque precisa que ello es sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

CUARTO.- Ahora bien, lo hasta ahora expuesto, conduce a estimar el último motivo de apelación interpuesto por la promotora-constructora Constructora Artaza Torre SL, que cuestiona el alcance de la reparación que se recoge en la sentencia recurrida, al considerar el Magistrado a quo que se ha de emplear la solución técnica del Perito D. Carlos , que propugna para resolver esta patología "el levante de todas aquellas piezas de cercos fisuradas o fracturadas y la resposición de las mismas, considerando que sería deseable realizar una junta a 45ª en el vértice de la ventana" para evitar que los asientos diferenciales de edificio produzcan la fractura del elemento rígido como es el cerco de pieza caliza de la ventana ; frente a la solución constructiva elegida por el Perito D. Matías , que considera que la resolución constructiva más adecuada al grado de patología que presentan estas fisuraciones es "encolar estas piedras con resinas específicas al efecto y que al mismo tiempo se mezclen con polvo de esta piedra para que el tono de la reparación sea idéntico" , siendo que la diferencia en la valoración y el coste economico de las dos soluciones contructivas es notorio y enorme.

La razón fundamental para la revocación de la sentencia de instancia en este punto es que la sustitución íntegra de toda la pieda caliza de recerco de las ventanas, las cuales presenten en su mayoría o de forma generalizada fisuras o microfisuras, pero no en todas las ventanas y que únicamente se ha desprendido una pieza después de unos nueve años de la construcción, es la desproporción entre la solución acogida y el daño, por lo que se estima suficiente que estas fisuras en los ángulos de los recercos de las ventanas sean reparadas en la forma indicada por el Perito Sr. Matías , si bien lógicamente deberá ser repuesta la/s pieza/s que se haya/n desprendido o aquellas que conlleven un alto riesgo de desprendimiento cuando el sellado o pegado esa insuficiente.

QUINTO.- La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los demas de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto CONSTRUCCIONES ARTAZA TORRE SL, representada por la Procuradora Dña. Paula Basterreche Arcocha, contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 717/08, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Sopelana contra Construcciones Artaza Torre SL., debemos condenar y condenamos a la demandada a la realización de las obras necesarias para eliminar las deficiencias constructivas existentes en los revestimientos de piedra de la fachada del inmueble de la actora, realizando a tal fin la solución constructiva propuesta por el Perito D. Matías en relación a los cercos fisurados o fracturados, y la reposición de las piezas que se hayan desprendido o corran inminente peligro de desprendimiento cuando el sellado o pegado sea insuficiente, y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS los demás pronunciamientos contenidos en la misma, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 25 de marzo de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.