Sentencia Civil Nº 225/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 77/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00225/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 77/ 2012

S E N T E N C I A Nº 225

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a veintiséis de Junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001599 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2012, en los que aparece como parte apelante, BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA, representada por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO RUIZ LOPEZ y asistido por el Letrado D. PEDRO ARANZADI HERREROS , y como parte apelada, RESIDENCIAL SAN ADRIAN, SA, representada por el Procurador de los tribunales, D. GONZALO FRESNO QUEVEDO y asistida por el Letrado D. CESAR GOMEZ ROJO, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 28 de Noviembre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador DON FERNANDO RUIZ LÓPEZ, en nombre y representación de BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra RESIDENCIAL SAN ADRIÁN, S.A., representada por el Procurador DON GONZALO FRESNO QUEVEDO, se absuelve a la parte demandada de los pedimentos formulados contra ella, condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas en esta instancia."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación y votación el pasado día diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del contrato de obra de 15 de diciembre de 2.006 Begar Construcciones y Contratas S.A. procedió a realizar un edificio de viviendas para la demandada. De las certificaciones Residencial San Adrián iba reteniendo un 5% como garantía. Una vez finalizada la obra Begar solicita la devolución de ese 5%. La demandada se opuso alegando compensación. Contra dicha alegación Begar presentó Declinatoria por falta de competencia objetiva, entendiendo que al estar Begar en concurso competente para el conocimiento de la compensación no lo era el juzgado de lo civil, sino el de lo Mercantil. El Juzgado, después de oído el Ministerio Fiscal se declaró incompetente para el conocimiento de la compensación y continuó el procedimiento con respecto a la reclamación principal.

La sentencia, a pesar de declarar al juzgado de lo Civil incompetente para el conocimiento de la compensación, sin embargo en base a que la actora no ha reparado las posibles deficiencias ni a los posibles retrasos que se produjeron en la realización de la obra, desestima la demanda. La consecuencia de ello es la desestimación íntegra de la demanda con las consecuencias que ello lleva consigo, pues la sanción que supone para el actor es la pérdida íntegra de los 198.261,26 euros que le habían retenido. Pero es que la actora perderá esa cantidad para siempre porque la sentencia tiene autoridad de cosa juzgada, por lo que, a pesar de ser rechazada por falta de competencia la compensación, sin embargo en base a la falta de una realización de obras para cubrir los defectos y por retraso en la realización de obras, cuando ni uno ni otro es objeto del proceso se ha desestimado la demanda.

SEGUNDO.- Se ha producido una entrega provisional que tuvo lugar el 27 abril de 2.009 (documento 4 contestación). A dicho documento se acompaña un anexo de las obras que tenían que ser rectificadas.

De acuerdo con lo dispuesto en la Cláusula Undécima del contrato de 15 de diciembre de 2.006, IV, la obra quedará en posesión de la constructora mientras duren los trabajos aquí contratados. Anteriormente el segundo párrafo del apartado III indica que "En todo caso, la entrega y abandono de la obra no se llevará a cabo hasta que se haya verificado la última certificación de obra y abonado o garantizado a la constructora"

Pero nada de ello se ha cumplido. Las dificultades económicas de Begar y su terminación en concurso han trastocado todos los acuerdos existentes entre ellos. De tal forma que creemos que con la recepción provisional de la obra del 27 de abril se entregó la obra, sin que se haya procedido a la entrega definitiva.

La Recepción Definitiva, de acuerdo con lo dispuesto en la Cláusula Decimoséptima se tenía que haber producido dentro del mes siguiente al cumplimiento del periodo de garantía, es decir el 27 de mayo. Pero lo cierto es que esa recepción definitiva no se produjo. No se especifica en el contrato quien era el obligado a la realización de esa recepción. Responsable de la no recepción son tanto el constructor como el promotor. Éste bien pudo requerir al constructor a su realización.

Desde que se produjo la recepción provisional hasta la presentación de la demanda ha trascurrido un año y medio. Suponemos que Begar ha procedido e efectuar esas pequeñas reparaciones que se le exigieron el 27 de abril, y lo decimos porque no consta requerimiento alguno del demandado que indique lo contrario.

El plazo de garantía es de una año tal y como se acordó en la cláusula Duodécima. Ha trascurrido dicho plazo. Residencial San Adrián durante el mismo no ha efectuado ninguna reclamación. La recepción provisional es la que fija el plazo de garantía, mientras que la recepción definitiva es la que determina la liquidación y pago de las obras (TS 11/11/86 y 3/10/94).

La retención es una cláusula destinada al aseguramiento de la realización por el contratista de sus tareas conforme a la lex artis de la construcción, de tal manera que, en un sistema de pagos por certificación de obras, deja en poder del promotor una parte del precio hasta el momento de la recepción definitiva (TS 22/3/97). Y aunque sólo la recepción definitiva tiene efectos liberatorios para el contratista (TS 14/2703), entendemos que la falta de recepción definitiva no es achacable exclusivamente al contratista, sino también al demandado, por lo que habiendo trascurrido el año de garantía acordado por las partes sin que el demandado haya efectuado reclamación alguna procede la devolución de la cantidad retenida como garantía. Y adoptamos ésta decisión porque en caso contrario sería el favorecido, a pesar de sus faltas de reclamaciones, quedándose indefinidamente con ese dinero.

Si la retención tenía por objeto responder de todos los compromisos y obligaciones asumidas por la constructora y la demandada no ha acreditado reclamación alguna en éste sentido, procede su devolución trascurrido el plazo del año acordado.

TERCERO.- Reclamación de 4.900,97 euros.

Ambas partes manifiestan que llegaron al acuerdo de que se autorizaba a Residencial San Adrián a que a partir de un determinado momento ésta efectuara los pagos para la terminación de la obra a los diferentes subcontratistas. Es evidente dicho acuerdo, porque como hemos indicado los dos lo ponen de manifiesto y ninguna controversia se ha producido al respecto. Pero lo cierto es que no hemos podido examinarle porque ni actor ni demandado lo han traído al proceso.

Lo que sí ha quedado acreditado y la actora no lo niega es que la demandada ha pagado a los subcontratistas. Y la actora reclama ahora la diferencia entre sus facturas y lo que se ha pagado que son los 4.900,97 euros.

No existe justificación alguna para la reclamación. Sus facturas están realizadas unilateralmente. Y si abandonó la obra y los trabajos son posteriores nada puede reclamar. La certificación de 28/2/09 (folio 61) carece de las firmas de la propiedad y de la Dirección Facultativa. Y la alusión que se hace en el recurso de ºque tiene derecho al cobro de la cantidad por labores de coordinación y administración es una cuestión nueva. Por todo ello procede su desestimación.

ÚLTIMO.- A pesar de que no se ha estimado íntegramente la demanda, si al menos se ha hecho de forma substancial, porque la cantidad desestimada no ha alcanzado el 10% de lo solicitado, por lo que siguiendo la doctrina de ésta Sala, procedería condenar en costas a la demandada, pero no obstante entendemos que hay verdaderas dudas de derecho que nos conducen a no hacer expresa condena en costas en la instancia. No hacemos tampoco expresa imposición en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso presentado por el Procurador D. Fernando Ruiz López en nombre y representación de BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Valladolid , y estimando en parte la demanda condenamos a la demandada a que pague a la actora 198.261,26 euros con los intereses legales desde la interposición de la demanda, todo ello sin expresa condena en costas en ambas instancias.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

MODO DE IMPUGNACION : Sentencia susceptible de ser recurrida en casación por interés casacional ante esta Sala y resolución por el Tribunal Supremo, en plazo de 20 días desde su no tificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.