Sentencia Civil Nº 225/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 614/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00225/2012

SENTENCIA NÚMERO: 225/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veinticinco de Abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº. 47/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 614/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª. Celia , representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ-ALFONSO LOZA NO VÉLEZ DE MENDIZABAL, asistida por el Letrado D. ANTONIO PUERTAS MALLOU, y como parte apelada, D. Edemiro , representado por el Procurador de los tribunales, D. CARLOS ADÁN SORIA, asistido por la Letrada Dª. ISABEL SÁNCHEZ APARICIO, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL. En dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 5 de Septiembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Adán Soria, en nombre y representación de D. Edemiro frente a Dña. Celia , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada el 8 de noviembre de 2004 en autos nº 986/2004 -C y en concreto en cuanto al régimen de guarda y custodia y visitas relativo a los hijos comunes María y Pablo que se regirá desde el 11 de septiembre de 2011 por los siguientes medidas:- 1º/ La guarda y custodia de los menores María y Pablo será compartida por semanas alternas por ambos progenitores quienes ostentarán igualmente de forma conjunta la autoridad familiar.- 2º/ La alternancia se desarrollará por periodos semanales desde las 20'00 h del domingo hasta las 20'00 h del domingo siguiente.- La entrega de los menores se realizará en el domicilio del progenitor que vaya a iniciar la semana de custodia al que deberá acompañarles el progenitor que la finaliza.- 3º/ El progenitor no custodio podrá tener a los menores en su compañía las tardes de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20'00 h en que deberá acompañarles a domicilio del progenitor custodio en ese momento con las tareas escolares realizadas.- 4º/ Las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas alternas en los meses de julio y de agosto, eligiendo periodos el padre los años pares y la madre los impares con 1 mes de preaviso.- 5º/ Las vacaciones escolares de navidad se disfrutarán por mitades eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con quince días de antelación. Las vacaciones escolares comprenderán desde el último día lectivo hasta las 20'00 el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 10'00 h del día 31 de diciembre, y 2.- desde las 12'00 h. del día 31 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.- El progenitor no custodio podrá tener a los menores en su compañía el día de Reyes de 16'00 a 20'00h.- 6º/ Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos: 1º/ Desde la finalización de las clases hasta las 10'00h del miércoles santo, y 2º/ Desde las 10'00 h del miércoles santo hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.- 7º/ El conocido como Puente de la Constitución-Inmaculada, se disfrutará íntegramente por el padre los años pares y la madre los años impares.- Durante estos periodos quedarán en suspenso las visitas intersemanales, salvo lo que acuerden los progenitores.- Al finalizar las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, la alternancia semanal se reiniciará por el progenitor cuya semana de custodia se hubiese visto interrumpido por el inicio de las vacaciones en mas de 4 días, hasta el domingo mas próximo.- En todo caso, las entregas y recogidas de los menores cuando no tenga lugar a la salida del colegio se realizarán en el domicilio del progenitor que en cada momento ostente la custodia.- 8º/ Ambos progenitores se harán cargo de los gastos de manutención básica diaria de los menores (comida, luz, vivienda, etc...) cuando esta se encuentren en su compañía.- En cuanto al resto de los gastos ordinarios (colegio, comedor escolar, ropa, libros de texto, uniforme escolar en su caso, material escolar del inicio del curso, etc...), ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria a nombre de los dos y de los menores en la que domiciliar tales gastos, y en la que deberá ingresar mensualmente 250 € cada uno por anticipado y en los cinco primeros días de cada mes y con efectos desde el 1 de septiembre de 2011 hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero de cada año el índice de Precios al consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.- Para el supuesto de que antes de finalizar el mes el saldo de la cuenta sea inferior a 50 €, cada paroge4nitor ingresará 100 €.- Cada progenitor sufragará el 50% de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos menores tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, actividades extraescolares de clases particulares de refuerzo, y deportivas o similares, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.- El presente régimen comenzará a regir el próximo día 11 de septiembre, iniciando la alternancia el Sr. Edemiro .- Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal que presentaron dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Por Auto de fecha 3 de Enero de 2012, se acordó la exploración de la menor María, de la que se dio traslado a las partes para formular alegaciones y cuyo resultado consta en autos. No considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 17 de Abril de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª. Celia la Sentencia de instancia y suplica su revocación y se mantenga la custodia individual de los hijos en su favor, con las demás medidas vigentes establecidas en proceso de divorcio, y con la única ampliación que se acepta del régimen de visitas indicado en el informe pericial, con fundamento en error valorativo de la prueba practicada en el proceso.

SEGUNDO.- El actor formuló demanda en enero de 2011 de modificación de medidas solicitando la custodia compartida por semanas alternas de los dos hijos del matrimonio, María, nacida en febrero de 2000 y, Pablo, nacido en octubre de 2002, en base a la buena relación existente entre él y sus hijos y entre éstos y su nueva compañera sentimental.

Es cierto que el informe pericial practicado (folios 111 y ss. de las actuaciones) recomienda que los hijos permanezcan bajo la custodia de la madre, recogiendo las manifestaciones del padre en orden a que ése es el mejor sistema para preservar el bienestar de los hijos dados sus horarios laborales, y las de la madre conforme en que éstos permanezcan con su padre cuando no puedan estar con ella por motivos laborales.

La hija María está acudiendo a tratamiento psicológico desde hace casi dos años, por presentar apatía, tristeza y dificultad para expresar sus sentimientos. Ambos hijos mantienen buenas relaciones con sus progenitores, presentando, con motivo de la iniciación del presente proceso, una cierta insatisfacción y malestar emocional.

Desde el divorcio de los padres, decretado en Sentencia de 8 de Noviembre de 2004 , los hijos han vivido con su madre y han visitado regularmente a su padre, aunque hasta 2009, sin someterse al régimen instaurado en dicha Sentencia, habiendo sido la madre la principal encargada de su cuidado.

En esta alzada se ha explorado a la menor, María, la que ha manifestado encontrarse bien tal y como establece la Sentencia impugnada. Una semana con cada progenitor, no resultándole, sin embargo, las visitas intersemanales de su agrado al implicar mucho "lío", y cambios en tan corto período de tiempo.

TERCERO.- En atención a lo expuesto, esta Sala no puede pasar por alto el cambio que la custodia instaurada implica para los hijos, tras casi siete años de vida acomodada a la organización materna.

También debe señalarse que la custodia compartida debe comportar una real implicación del padre en la atención de los hijos, (sin delegación de ese cometido en terceras personas no detentadoras de esa guarda) en todos los órdenes, emocional, físico, educativo, etc.

Valorando todo ello, atendiendo al necesario bienestar e interés de los niños y a la proximidad de los domicilios entre sí y al colegio al que asisten los menores, procede ratificar las medidas instauradas en la Sentencia, suprimiendo un día intersemanal de visitas, al tratarse el sistema establecido de una alternancia semanal, de manera que los hijos estarán con el progenitor no custodio un solo día a la semana, el miércoles, salvo pacto en contrario, desde la salida del colegio hasta las 20'00h.

CUARTO.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia, se prueban mayores ingresos en el actor, 1.301,21 € netos en el mes de enero de 2011 (folio 92), sin que conste prorrateo de pagas extraordinarias; dispone además de vivienda propia que suele alquilar (última renta 550,- € mes) y su actual esposa trabaja.

La demandada trabaja de dependiente en AKI y cobra 1.115,01 € netos al mes.

Debe pues acomodarse dicha diferencia, abonando el padre por los gastos ordinarios de los hijos 300,- € al mes y la madre 200,- € al mes.

QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Celia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 16 de Zaragoza el 5 de Septiembre de 2011 , debemos confirmar y confirmamos la misma salvo en los apartados referentes a las visitas intersemanales de los hijos con el padre no custodio que se reducen a una tarde, la de los miércoles, salvo pacto en contrario, y a la pensión alimenticia de los mismos debiendo abonar el padre 300,- € mensuales y 200,- € al mes la madre.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª. Celia .

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por el recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.