Sentencia Civil Nº 225/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 537/2008 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00225/2015

Juzgado de lo Mercantil nº1

Palma de Mallorca

Concurso 537/2008

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 19 de junio de 2015

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº537/2008, a instancia de la Administración Concursal de Son Vanrell SL.

Antecedentes

Primero: abierta la sección de calificación, se acordó dar plazo para que los interesados pudiesen comparecer en la pieza, para alegar lo que a su derecho conviniese sobre la culpabilidad del concurso sin que ninguno lo hiciese.

Segundo: por la Administración Concursal de Son Vanrell SL, presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Son Vanrell SL como culpable.

2. Se declarase que resulta persona afectada por la calificación, D. Leandro .

3. Se condene a D. Leandro a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación d ela masa activa.

4. Todo ello con imposición de las costas.

Tercero: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

A la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado al concursado, para que si a su derecho conviniese pudiese comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, lo que ocurrió por escritos del Procurador Dña. Isabel Muñoz García, en nombre y representación de D. Leandro , en los que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia que declarase el concurso como fortuito.

Cuarto: dado que la única prueba propuesta y admitida, por auto de 17 de marzo de 2015 fue la documental, quedaron los autos vistos para sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante este Tribunal.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

Segundo: otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, los liquidadores de hecho y de derecho y los apoderados generales.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Tercero: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar si se declara la culpabilidad del concurso, fijar el alcance de la responsabilidad que la persona designada como afectada, que resulta ser el concursado; y ello partiendo de unos hechos indubitados tales como:

1. El 16 de abril de 2009 se procedió a declarar en concurso voluntario de Son Vanrell SL, una vez que se había cursado la solicitud el 19 de diciembre de 2008, acompañando a la solicitud los documentos pertinentes.

2. D. Leandro es el administrador de la sociedad concursada y lo era en el periodo de los dos años anteriores a la declaración del concurso, manteniendo dicha condición durante la tramitación del expediente.

Cuarto: entrando en el análisis particular de las causas alegadas por la administración concursal la primera reside en el art.165.2 acerca de la falta de colaboración de la concursada con los órganos del concurso, y en particular con la administración concursal, a la que se han omitido el cumplimiento de los requerimientos que se efectuaban.

Para apreciar el motivo de culpabilidad debe acreditarse la conducta renuente y obstativa de la concursada que supusiese un 'freno' para el normal desarrollo del proceso concursal; y más allá de si el contenido de lo que se aportaba era útil o no, si reflejaba la situación patrimonial o contable o no, ahora solo interesa comprobar si la sociedad en concurso llevó a término los encargos que se le efectuaban por la AC, en aplicación de los art.42 y 45 LC .

Todo ello queda acreditado en autos a través de los documentos nº10 y 11 del informe de calificación de la administración concursal consistentes en requerimientos que desde la administración concursal y desde el propio Juzgado se efectuaron a la concursada para que aportara documentación necesaria y relevante para el devenir del proceso concursal. En todo caso el que la concursada no asistiera a los juicios o no contestase a las demandas formuladas de contrario no supone la concurrencia de la presunción expuesta dado que no supone una falta de colaboración sino el ejercicio de la facultad que tiene cualquier parte procesal de no personarse en actuaciones sin perjuicio de las consecuencias que ello supone, desde el punto de vista procesal.

En todo caso manifestamos que concurre la presunción expuesta.

Quinto: la segunda de las presunciones alegadas se basa en el art.165.3 LC dado que según la administración concursal y conforme se revela del devenir del proceso concursal ha incurrido en un incumplimiento del depósito de las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios En este caso, no se ha presentado prueba en contrario acreditativa de la realidad del depósito. De hecho no se han efectuado alegaciones al respecto, cuando lo lógico sería que los demandados se opusiesen a este motivo con la simple presentación de las cuentas formuladas o con una certificación del Registro Mercantil que probase el depósito impuesto por la ley. De hecho es la administración concursal la que ha aportado dicha certificación (documento nº9 de su informe) en el que se acredita que el último depósito efectuado se corresponde a las cuentas del 2004, quedando pendiente de depositarse las del 2005, 2006 y 2007.

En consecuencia cabe concluir que la sociedad incumple los deberes de formulación y depósito que impone la normativa contable y societaria, incurriendo en la presunción del art.165.3º LC

Sexto: la siguiente de las presunciones expuestas por la administración concursal es la prevista en el art.164.2.4 LC el alzamiento de la totalidad o de una parte de los bienes de la concursada en perjuicio de los acreedores.

Como expone la SAP de Baleares de 26 de marzo de 2013 , '...El alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificadaque por ello produce una disminución patrimonial pues al tiempo que salen del activo dichos bienes / dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida,con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad...'

Entiende la administración concursal que concurre esta causa en relación con lo ocurrido con el vehículo Nissan matrícula .... PYV , propiedad de la concursada y que fue vendido vigente el concurso sin contar con la autorización de la administración concursal, desconociéndose el importe por el que se vendió ni el destino que se dio a ese dinero.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial referida, se aprecia en el caso de autos la concurrencia de la causa de culpabilidad expuesta.

Pese a los requerimientos que se han efectuado, pese al 'rastreo' que se ha hecho por la administración concursal (baste para ello ver los documentos nº1 a 8 del informe), no se ha podido obtener ningún resultado en relación con esa 'salida' del activo del patrimonio de la concursada. Se ha ocultado totalmente dicha circunstancia, se ha sustraído al concurso parte de sus activos con quebranto de la masa. Pero lo que resulta esencial, con total opacidad y oscuridad frente al concurso y sus órganos.

Se aprecia de forma absoluta la falta de una justificación económica, al tiempo que el activo de la concursada se vio disminuida sin que exista contraprestación respecto del pasivo, fruto de una conducta fraudulenta derivada de esos actos.

Por ello, nuevamente se estima la petición de concurso culpable a este efecto.

Séptimo: la siguiente causa expuesta por la administración concursal para defender la culpabilidad del concurso, es la presunción del art.164.2.5º LC , la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos, producido en los dos años anteriores a la declaración.

Esta presunción comprende unos datos característicos, como destaca D. Alfonso Muñoz Paredes en la obra 'tratado judicial de la insolvencia' de la editorial Aranzadi, al analizar el capítulo correspondiente a la calificación del concurso. En concreto recoge como característicos:

1. La salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor comprende actos de enajenación en sentido amplio, llegando a los actos de gravamen y de renuncia ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010 )

2. El fraude viene determinado no tanto por el propósito de dañar a los acreedores, sino por el hecho que con el acto que se realiza no quedarán bienes suficientes para atender a los derechos de los acreedores ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010 , SJM 2 de Barcelona de 9 de mayo de 2006 y SJM 1 de Pamplona de 18 de mayo de 2007 .

3. No es equiparable perjuicio a fraude, a los efectos de la calificación del concurso. En el marco del concurso, el fraude es un plus adicional al simple acto perjudicial para la masa ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010 ). La referencia al fraude tampoco puede entenderse como equivalente a la actuación dolosa o gravemente culposa. Se exige un dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial (SJM 2 Barcelona de 19 de enero de 2007)

4. La prueba del fraude se impone al que lo alega, permitiéndose acudir a la vía de la prueba indirecta de las presunciones judiciales para alcanzar dicha conclusión. Y como ejemplo se parte de la estrecha vinculación entre la sociedad y su administrador y socio único, el escaso lapso temporal de los pagos respecto a la solicitud de concurso (1 mes), o la venta a precio irrisorio ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010 , SAP Barcelona de 27 de abril de 2007 , SAP Valladolid de 15 de diciembre de 2009 y SAP Pontevedra de 14 de abril de 2011 )

Pero sobre todo resulta determinante el elemento temporal referido por el legislador, dado que remite al periodo preconcursal, a los dos años anteriores a la declaración de concurso; y dado que la conducta que denuncia la administración concursal tuvo lugar posterior a la declaración de concurso, no podemos estimar el presente motivo como determinante de la culpabilidad.

Octavo: pasando a los efectos derivados de la culpabilidad, procede analizar el alcance subjetivo de la misma, dado que por la administración concursal se ha señalado como responsable a D. Leandro (como administrador de derecho), el mismo es el que debe ser declarado como afectado por la calificación, en función del cargo y de las responsabilidades que ostentaba.

Confirmada la culpabilidad de la persona afectada, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto la primera, la Administración Concursal no ha solicitado nada, por lo que procede la imposición de la extensión mínima fijada por el legislador, la de dos años.

En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un segundo efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.

Noveno: finalmente, otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art.172.3 LC (actual 172 bis). Una responsabilidad que es analizada por la SAP Baleares de 28 de octubre de 2014 , según la cual: 'Respecto a la responsabilidad de los administradores en el ámbito concursal, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de enero de 2014 , resume la doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 , 21 de marzo de 2012 , 20 y 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 20 de junio de 2012 y 16 y 19 de julio de 2012 , en los siguientes términos:

'a) No cabe condicionar la condena que prevé el artículo 172.3 - hoy artículo 172 bis - a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el artículo 172.3 LC no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del artículo 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero y 615/11 de 12 de septiembre ) dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores, en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal ha sido desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de 2012 :

a) No se trata de un indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.3 de la Ley Concursal -, sino de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador; que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

b) No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto al pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo - algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados -, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador.

c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria o inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debe ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

Con esta interpretación no descarta que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance'.

Y la STS 669/2012 de 14 de noviembre señala '2.1. La responsabilidad de los administradores societarios en el concurso.-

51.- La cuestión planteada ha sido abordada en reiteradas ocasiones por esta Sala que se ha inclinado por entender que se trata de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, dado que, en el caso de de las sociedades capitalistas declaradas en concurso el sistema, aunque con ciertas modificaciones, mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad frente a los daños y perjuicios causados a la misma por sus administradores ( art. 48.2 LC en la redacción vigente en la fecha de los hechos y hoy 49 quater) también mantiene con ciertas peculiaridades la protección de los acreedores frente a los administradores societarios por no activar los mecanismos de liquidación societaria (hoy artículos 50 y 51 LC ) no elimina la responsabilidad por daño directo a socios y terceros en el caso de concurso declarado culpable impone a las personas afectadas por la calificación o declarada cómplices la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados ( art. 172.2.3 º y 172.3 LC ) y además, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a todos o algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit (artículo 172 en la fecha en que se desarrollaron los hechos). Entre las más recientes en sentencia 501/2012 de 16 de julio .

52. En éste último caso, no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal - sino de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere ostentar la condición de administrador o liquidador - antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuvieses la de persona afectada - que el concurso sea calificado como computable, la apertura de la fase de liquidación y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

2.3. La condena discrecional a la cobertura del déficit concursal.

53. El artículo 172.3 LC antes de su modificación por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, disponía que 'si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

54.- Los términos facultativos que utiliza la norma - 'la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de la persona jurídica' - contrastan con los imperativos que utiliza al imponer la condena a indemnizar daños y perjuicios a las personas afectadas en caso de concurso culpable, sin necesidad de que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación - el artículo 172.2.3º LC disponía que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: ...3º... la condena (...) a indemnizar los daños y perjuicios causados' -, de tal forma que atribuyen al Juez una amplia discrecionalidad. De la calificación del concurso como culpable no deriva de forma necesaria o inexorable la condena de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal.

55.- No indicaba la Ley con la claridad deseable cuales son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, por lo que, como declaramos en la sentencia 501/2012 de 16 de julio , si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuanta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

56.- En este sentido la 644/2011 de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 de noviembre de 2012, afirma que es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forma parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso'.'

Con estas enseñanzas queda claro que la responsabilidad debe atribuirse a D. Leandro , como persona encargada de la sociedad vigente la insolvencia de la mercantil como se ha expuesto a lo largo de la presente resolución. La responsabilidad la tiene porque bajo su mandato, y pese a las obligaciones inherentes a su cargo, se han producido los motivos expuestos a lo largo de la presente resolución. Teniendo en cuenta el tipo y número de causas que han originado la calificación de concurso culpable, el Tribunal entiende que no procede imponer el 100% solicitando, sino el 50%, cantidad adecuada y proporcionada al supuesto de autos.

Décimo: en cuanto a las costas, atendido que se estima sustancialmente la petición de la administración concursal, procede imponerlas al concursado.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Son Vanrell SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Son Vanrell SL como culpable.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Leandro (como administrador de derecho).

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Leandro a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante dicho periodo, así como la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Leandro a satisfacer el 50% del pasivo no satisfecho con la liquidación en concepto de responsabilidad por déficit, del importe que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.

5. Con desestimación del resto de pedimentos

6. Todo ello con imposición de las costas a Son Vanrell SL y D. Leandro .

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Leandro .

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.

1.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.