Sentencia CIVIL Nº 225/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 352/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120060019928
Recurso de apelación 352/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 139/2017
Parte recurrente: Camino
Procuradora: Anna Maria Maestro Genover
Abogado: Josep Pericay Pijaume
Parte recurrida: Luis Andrés ,
Procuradoa: Esther Sirvent Carbonell
Abogada: Maria Angeles Casi Cedres
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 225/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sanchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 4 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 139/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Maria Maestro Genover, en nombre y representación de Camino contra la Sentencia nº 141 de 22/11/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de Luis Andrés , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas por Sentencia de Divorcio nº 17/07 dictada por este Juzgado, el de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , el 14 de febrero de 2.007 en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 539/2006, presentada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Esther Sirvent Carbonell en nombre y representación de D. Luis Andrés contra Dª.

Camino , debo MODIFICAR LA CITADA SENTENCIA en cuanto al régimen de GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor Luz y PENSIÓN ALIMENTICIA, que queda redactado como sigue: 1) Guarda de la hija común será ejercida de forma compartida por ambos progenitores y se desarrollará de la siguiente forma: Desde el lunes a las 9:00 horas hasta el miércoles a la misma hora, será el padre quien ostentará la guarda de la menor Luz ; y, desde el miércoles a las 9:00 horas hasta el viernes a la misma hora, será la madre la que ostentará la guarda de la menor. Los progenitores disfrutarán de la compañía de su hija en fines de semana alternos entendiéndose por fin de semana, desde el viernes a las 9:00 horas hasta el lunes a la misma hora.

El cambio de guarda se producirá en el centro escolar cuando pertoque, y en el caso de días no lectivos o en periodos vacacionales se establece que el progenitor que finaliza su periodo de guarda, llevará a la menor al domicilio del otro progenitor que inicia su periodo de guarda.

2) Régimen de comunicación con la hija durante los periodos en los que un progenitor no la tenga consigo: En los periodos en que cada progenitor no tenga a su hija en su compañía, podrá comunicarse con ella por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. En caso de comunicación telefónica, deberá respetar el horario de descanso escolar de la hija, el horario del otro progenitor, y si es el caso, el del resto de la familia.

3) Tareas de las que debe responsabilizarse cada progenitor en relación a las actividades cotidianas de la hija: Cada progenitor se hará cargo, por él/ella mismo/a o mediante otras personas que designe, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de la hija mientras la tenga en su compañía.

Cada progenitor se hará cargo, por él/ella mismo/a, o mediante otras personas que designe, si fuere necesario, de llevar a la hija al centro escolar y/o a las actividades extraescolares, así como de recogerla, mientras esté en su compañía.

Cada progenitor podrá tomar las decisiones cotidianas relativas a la hija mientras éste en su compañía.

Asimismo, corresponderá a cada progenitor el derecho de asistir a cuantas consultas, exámenes o pruebas médicas de poca trascendencia se realicen a la hija en los períodos en los que esté en su compañía.

4) Régimen de estancias de la hija con cada progenitor en periodos festivos, las vacaciones y en fechas especialmente señaladas para la hija, para los progenitores y para su familia: a) Periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, al igual que se ha venido haciendo hasta el día de hoy, los progenitores disfrutarán de la compañía de su hija la mitad de cada periodo vacacional, correspondiendo elegir periodo, en caso de desacuerdo entre ambos progenitores, en los años impares a la madre y en los pares al padre. Respecto de las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas, escogiendo quincena de cada mes la madre en años impares y el padre en los años pares.

Corresponderá a cada uno de los progenitores disfrutar de la compañía de su hija uno de estos dos periodos no lectivos: el de final de junio y el de principio de septiembre, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los años pares. Llegada la anualidad en que uno u otro progenitor deba escoger periodo vacacional deberá comunicar su elección por escrito al otro progenitor como mínimo con dos meses de antelación al inicio de las vacaciones en cuestión. Después del periodo vacacional el reinicio habitual del régimen de guarda corresponderá al progenitor a quien corresponda tener a la menor en su compañía según el día en que se inicie el periodo ordinario y según el reparto de las estancias de la menor con uno u otro progenitor establecido en el punto 1.

b) Festividades Nacionales y Locales y otros festivos: en cuanto a estas festividades, las disfrutará en compañía de la hija aquel de los progenitores a quien el día de la festividad corresponda la guarda de la menor según el reparto de estancias expuesto en el punto 1.

c) Días especiales: en lo referente al día del cumpleaños y santo de la menor, si el día fuere festivo, la menor pasará la mitad del día con cada uno de los progenitores, eligiendo a falta de acuerdo de ambos, la madre en los años impares y el padre en los pares. Y en caso de día no festivo, el progenitor que en ese día no ostente la guarda de la menor, podrá tenerla en su compañía dos horas por la tarde.

5) Decisiones relativas a la educación, actividades extraescolares y salud de la menor: Cualquier cambio de centro escolar será acordado de mutuo acuerdo por los progenitores.

Mientras la hija esté con él/ella, cada progenitor podrá autorizar que participe en las actividades que no requieran organización previa y que vengan determinados por sugerencia escolar, así como las actividades sociales.

Será necesario acuerdo de los padres para inscribir a la menor en actividades deportivas u otras que requieran un entreno especial y se desarrollen mientras la hija está con el otro progenitor.

Igualmente será necesario el acuerdo de los progenitores para las decisiones inherentes al internamiento en centros sanitarios, intervención quirúrgica, elección de médicos y cualquier otra decisión relevante dentro del campo médico que afecte a la hija. En caso de urgencia que impidiera tal decisión o actuación conjunta, la adoptará el progenitor con el que se encuentre la hija común al producirse el hecho, quien lo pondrá en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible. El resto de las decisiones en el campo médico, es decir, las correspondientes a afecciones carentes de relevancia o trascendencia, serán adoptadas por aquel progenitor que tenga consigo a la hija común al producirse el padecimiento.

6) Deberes de información y colaboración entre ambos progenitores: Los progenitores se informarán recíprocamente de sus direcciones actuales, así como de los teléfonos de urgencia, y se notificarán de cualquier cambio que en unos y otros se produzca.

Toda la información relativa a la hija, se intercambiará entre los progenitores generalmente sin la presencia de ésta, sin que tampoco se la utilice como mensajera para intercambiarla, ni para plantear cuestiones o proponer cambios en el régimen de guarda y relaciones personales establecido.

Cada progenitor informará al otro sobre los principales aspectos relativos al desarrollo de la menor, y específicamente a los relativos a la educación, salud y ocio.

El progenitor que tenga conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancias que afecte a la salud de la hija deberá comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

Cada progenitor procurará el acceso al otro de los documentos de su hija que tengan que ver con su escolarización, identificación, salud o cualesquiera otros de relevancia.

7) Decisiones relativas al cambio de domicilio u otras cuestiones relevantes para la hija: Cada progenitor deberá comunicar al otro, con una antelación mínima de 30 días, su intención de cambiar de domicilio.

Si el cambio de domicilio de un progenitor es incompatible con el régimen de guarda establecido, los progenitores deberán de revisarlo para conseguir uno que se adapte lo mejor posible a las necesidades de la hija.

8) Sobre los alimentos de la menor y gastos extraordinarios: Se acuerda la extinción de la obligación de pago de la pensión alimenticia que fue establecida en el punto cuarto de la Sentencia. Cada progenitor asumirá los gastos de la menor mientras se encuentre bajo su compañía, manteniéndose la previsión en cuanto a la contribución de ambos progenitores por mitad a los gastos de escuela y a los gastos extraordinarios según fue establecido en el referido punto cuarto.

En todo lo demás no modificado por la presente se mantiene el contenido de la referida Sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 04/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sanchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Breves antecedentes.- D. Luis Andrés instó demanda de modificación de medidas frente a Dª Camino .

Los litigantes habían contraído matrimonio en el año 2003, fruto del cual fue el nacimiento de Luz el NUM000 2004 (por lo que cuenta con 14 años en la actualidad) y disolvieron el mismo de mutuo acuerdo en sentencia de 14 febrero 2007 en la que: a) se atribuyó la guarda y custodia a la madre, b) Se estableció un régimen de visitas al progenitor padre de un fin de semana al mes, entre semana, los lunes desde la salida del colegio a las 13-13 h hasta el miércoles por la mañana y mitad de periodos vacacionales. c) En concepto de pensión alimenticia la suma de 325 €/mes a cargo del padre y d) la atribución de la vivienda conyugal a la madre.

La demanda rectora, presentada en el año 2017, pretende la modificación de aquellas medidas y su sustitución por las siguientes: a) Un sistema de guarda y custodia compartida b) El mantenimiento de la menor por igual cuando esté en compañía de ambos y el ingreso de la suma de 125€/mes en una cuenta bancaria a efectos de atender los gastos ordinarios y extraordinarios. De manera subsidiaria y para el supuesto de mantener el sistema de guarda monoparental, solicita la reducción de la pensión por alimentos a 150€/mes.

La demandada en su escrito de contestación, se opuso a las nuevas medidas solicitadas, por entender, en definitiva, que la única intención del padre es la de ver reducida la pensión por alimentos.

El Ministerio Fiscal interesó la estimación de la demanda del Sr Luis Andrés , por considerar más beneficioso para la menor el sistema de guarda compartida, aceptando el ingreso en cuenta bancaria de 125€/ mes.

La Sentencia dictada acuerda la modificación del sistema de guarda y custodia de modo que pasa a ser compartida, fija un sistema de responsabilización en las tareas de la menor, por parte de los progenitores, un régimen de comunicación telefónica para cuando no esté cono cada progenitor, un sistema de vacaciones y acuerda la extinción de la pensión alimenticia a cargo del padre y fija una contribución por igual a los gastos ordinarios y extraordinarios.

Frente a tal pronunciamiento se alza la demandada, mientras que el Ministerio Fiscal y el demandante, se oponen al recurso.

Los motivos del recurso se basan en la no variación de las circunstancias que sirvieron a la primera resolución judicial.



SEGUNDO.- La Custodia compartida como régimen general.- A fin de resolver la cuestión planteada, deben recordarse los criterios que esta Sala sentó en las sentencias de 10 de febrero , 16 29 de junio y 16 de septiembre del 2010 , y especialmente en las recientes sentencias de 12 de junio y 11 de diciembre del 2012 ,, 25 de septiembre del 2013 y de marzo de 2017, y debe ya aplicarse el nuevo Libro II del Código Civil Catalán.

Establece el artículo 236-17 del CCC que los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Los progenitores tienen también el deber de administrar el patrimonio de los hijos y de representarlos. El Código civil de Cataluña no viene más que a recoger el concepto de patria potestad que ya establecía el artículo 154 del Código Civil y 143 del Código de Familia . Se considera por la doctrina que la patria potestad o la potestad parental es una función, pues engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil Catalán dice en su artículo 233- 8 que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los padres tienen hacia sus hijos. Por lo tanto, resulta incuestionable que la nueva situación de los padres sólo puede conllevar la adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación o restricción de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.

Ahora bien, es indudable que esa nueva situación precisa de una adaptación de tal función, pues al vivir los padres separados, ya no podrán tener consigo a sus hijos de una forma continuada, ni establecerles de una forma diaria las pautas educativas, por ello debe buscarse el sistema adecuado, en atención a las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta lo más beneficioso para el hijo, el sistema más adecuado de estancias y la forma en que se ejercerán las funciones habituales de la potestad parental. El legislador y también los tribunales, en nuestra opinión, de forma errónea, se refieren al régimen de guarda y custodia y de régimen de visitas, cuando lo más correcto deberían referirse a la ' forma en que deben ejercerse las funciones parentales'.

Obsérvese que cuando el legislador y los tribunales se refieren a la guarda y custodia o a la guarda y custodia compartida, no indican las consecuencias que conlleva ello, y en toda la regulación de la potestad parental, la guarda y custodia no es más que un aspecto de aquella. Sin embargo, el legislador del Libro II del Código civil catalán es más preciso en esta cuestión.

La nueva regulación que realiza el Libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia coincide en esencia con ello. Así, el artículo 233-8 que lleva por título ' la responsabilidad parental ' dice que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 .

En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido, y en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. Y ello debe hacerse con base al plan de parentalidad que deben presentar y que regula el artículo 233-9. 1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.

Es por lo expuesto que, el sistema de responsabilidad parental compartido debe ser mantenido en esta alzada, tanto por ser esa la voluntad de la menor, como por resultar mas beneficioso para la misma.



TERCERO.- Examen de los motivos del recurso. Desestimación.- El gravamen de la recurrente lo sitúa, en la ausencia de una autentica variación de las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2007, toda vez que, el padre sigue de músico en las orquestas Montgrins y Principal de La Bisbal, no habiendo variado sus ingresos, mientras que, respecto de la madre, la misma se halla en parecidas circunstancias económicas que en 2007, por lo que, la intención de la menor de pasar más tiempo con su padre, no puede ser óbice, para la recurrente, para modificar la pensión alimenticia y el sistema de guarda.

Establecidos los motivos, debe recordarse, que tras la entrada en vigor del Llibre Segon del CCCat, no es preciso que se produzca un cambio sustancial de circunstancias para modificar las medidas acordadas en un sentencia de divorcio dictada al amparo de la legislación anterior, y en este caso es evidente que concurre, cuando la propia menor, en la exploración judicial, ha manifestado su deseo de pasar mas tiempo en compañía del progenitor-padre.

En el análisis de la prueba rendida, es de destacar el posicionamiento de la madre y recurrente, que es trasladado a su recurso, cuando manifiesta no tener inconveniente en que la hija esté mayor tiempo con su padre 'pero ello no significa que deba cambiar nada'. Al ser preguntada por sus ingresos, reconoció que viene obteniendo por su trabajo unos 1.000 al mes y respecto de los ingresos por alquiler de inmuebles, manifestó asignarlos al pago de una hipoteca. Finalmente respecto de los gastos de la menor reconoció que los mismos consistian en 80€ al mes por clases de ingles y 70€ al mes por la actividad de natación.

Respecto de los ingresos del padre, en tanto que trabajador de un orquesta viene obteniendo unos 1700€ al mes, si bien ello depende de la temporada y de los contratos.

En definitiva y dando por reproducidos los argumentos de la recurrida, el cambio del sistema de responsabilidad parental aconsejan la extinción de la pensión fija mensual de 325€/mes que se acordó hace diez años y su sustitución por el sistema recogido en la propia sentencia impugnada, que ha sido, además, acordado bajo informe del Ministerio Fiscal.

Se confirma lo resuelto.



CUARTO.- Costas.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso presentado por la representación procesal de Dª Camino y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 22/11/2017 del Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 , dictada en proceso 139/17, con imposición de costas a la recurrente.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sanchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones.